证券民事诉讼若干问题研究/周成泓

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 10:49:29   浏览:8750   来源:法律资料网
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证券民事诉讼若干问题研究

周成泓


[摘 要] 证券民事诉讼前置程序具有阶段性的合理性,但它有着一系列的消极影响,应当予以废止;目前我国证券民事赔偿诉讼的受案范围限于虚假陈述赔偿案,应当将其扩大;证券民事赔偿案的诉讼形式不应限于人数确定的代表人诉讼,应当引入人数不确定的代表人诉讼;证券民事侵权赔偿案件实行无过错责任与过错推定责任相结合的做法,因果关系依据诱多虚假陈述对市场和投资者影响的模型确定,其举证责任实行推定。
[关键词] 证券民事诉讼;前置程序;受案类型;诉讼形式;举证责任


2002年1月15日最高人民法院颁布了《关于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称),自此,法院开始正式受理证券侵权案件。2003年1月9日高法又颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干通知》(以下简称)对审理证券侵权赔偿案件的实体和程序问题作了规定,填补了我国在这方面的空白。本文拟以该两司法解释以及其他法律法规,并结合诉讼法理论,对我国证券民事诉讼的若干问题作一探究,以期对推动我国证券民事诉讼的立法及司法有所裨益。
一、前置程序
根据《通知》第2条规定,人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。《规定》第6条重申,投资人提起民事赔偿诉讼须依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。这就是说,行政处罚或刑事处罚是证券民事诉讼的前置程序。
(一)前置程序设置的原因
高法曾于2001年下发了《关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》,将证券侵权赔偿案件排除于诉讼之外,理由是受当时立法及司法条件的限制,尚不具备审理此类案件的条件。2002年初,高法改变立场,同意受理此类案件,但设置了诉讼的前置程序,其理由为:(1)抑制滥诉,防止诉讼爆炸。高法认为,由于目前我国证券市场发育不够成熟,市场化、规范化的程度不够高,证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生,如果没有前置程序屏障,案件数量将会很大,法院难以应付。(2)减轻原告的举证责任。由于证券行业的专业性较强,受到侵害的一般投资者往往不具备这方面的知识,自然难以收集到相应的证据,从而造成举证困难,设置前置程序可以利用有关行政机关和法院的力量调查取证,减轻原告方的举证责任。(3)有利于案件的公正处理,保障司法的统一性。由于我国司法资源的分配存在严重的地域差别,不同地方法官的素质不尽相同,司法地方保护主义还较为严重,因而同一案件在不同法院诉讼,可能产生不同的判决,损害司法的统一性和权威性。设置前置程序,可以在很大程度上保障证券投资者胜诉的可能性,并有利于实现司法的统一。(4)有利于法院推卸责任,保障其在政治上的安全地位。证券市场是一个公共性较为突出的行业,其一旦发生纠纷,所牵涉的对象将是不特定的社会公众,由此导致纠纷处理机关面临巨大压力,一旦处理失当,其将承担难以预料的法律责任甚至政治责任。而行政前置程序的制度设计可以使法院在纠纷发生初期远离社会公众的关注,巧妙地逃脱对证券纠纷是非的判断,而一旦证券纠纷的行政处罚决定下达以后,实际上关于证券纠纷的最为关键的过错问题也随之敲定。至于如何赔偿,赔偿多少等技术性问题,一般不会引发太大社会纷争,并且这对法院来说也是驾轻就熟的工作,不会带来政治上的风险[1]。
(二)前置程序给民事诉讼及投资者带来的消极影响
1.违背了“司法最终审查原则”。就行政权与司法权的关系而言,如果案件受理要以证监会等行政机关的具体行政行为为前提,无疑降低了司法权的地位,使司法权受制于行政权,严重损害了司法的独立性。从法理上来说,行政权理应受到司法权的审查,前置程序显然违背了“司法最终审查原则”。
2.冲击了我国现行的立法体制,并且与具体的法律规定相冲突。高法于《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件之外另设额外限制,违背了我国现行法律的位阶体系。并且,前置程序作为投资者提起民事诉讼的前提条件,也从根本上改变了《证券法》关于证券民事责任的有关规定。
3.抬高了诉讼门槛,将大多数虚假陈述案件拒之门外。投资者因证券市场虚假陈述而遭受损失,必须等到行政处罚决定作出之后才能提起诉讼,而在此之前,投资者一直处于受损的状态,并且损失可能进一步扩大。另外,行政责任和刑事责任必须以法律的明文规定为前提,民事责任则未必,由此导致有时投资者的权利无法得到救济。再则,行政和刑事处罚的证明标准与民事诉讼的证明标准是不一样的,前者要求更高,以进行了行政处罚或刑事处罚为提起民事诉讼的前提条件,这也会损害投资者的诉讼权利。
4.使案件久拖不决,甚至可能导致案件的终结。为逃避因民事案件败诉而带来的巨额赔付,行政被处罚对象势必向上一级监管机构提起行政复议或向法院起诉,要求撤销行政处罚。
虽然在行政复议和行政诉讼期间,行政处罚不受影响,投资者可以据此提起民事诉讼。但据《规定》第11条,人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或提起行政诉讼的,可以裁定中止审理。待行政复议或行政诉讼结束之后,已是时过境迁,做出虚假陈述的公司可能早就因为股价暴跌、银行收回信用、财产冻结而资不抵债了,投资者的损失自然也得不到补偿[2]。
5.行政处罚的罚款数额巨大,使其后的民事赔偿难以实现。对证券虚假陈述的查处,会带来行政责任,如罚款,也可能带来行政责任,如罚金。《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》都规定,当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,除非法律另有规定。因此,一般在提起民事诉讼之前,罚款就已经上缴国库,广大投资者得不到赔偿了。虽然《证券法》第207条、《公司法》第208条都规定了“民事赔偿优先原则”,但是由于种种原因,要将已上缴国库的钱返还给普通投资者是很难的。
综上,前置程序的设置具有阶段的合理性,但不是解决问题的好办法,应当在合适的时候将其废除,使三种责任的追究并行不悖,才能保障民事赔偿落到实处。
二、受案类型
根据证券法律的规定,在证券发行和交易市场上发生的各种侵权行为,统称为证券市场欺诈行为,主要包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四大类[3]。但是,目前人民法院只受理虚假陈述引发的民事赔偿责任。证券市场的虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏以及不当遗漏信息的行为。
目前人民法院只受理因虚假陈述而导致的证券侵权民事赔偿案件的原因,根据高法有关同志解释,主要是:第一,由于证券法律对虚假陈述的民事责任规定得相对较多和丰富些,而对其他侵权行为的民事责任几乎没有涉及;第二,虚假陈述行为必须通过某种载体反映和表现,而其他行为多是以行动所进行,故而虚假陈述行为远比其他行为容易认定和判断;第三,虚假陈述行为危害的是证券市场的基石和证券法律制度的核心——信息披露制度;第四,虚假陈述行为是证券市场上各种违法行为的最基本形态,其他违法行为多半以它为依托而共同发生;第五,现实中,虚假陈述行为是证券市场上发生最多的侵权行为,也是目前受到行政查处最多的侵权行为。正是基于上述原因,人民法院选择了虚假陈述行为作为介入证券市场、建立和完善证券侵权民事责任制度的突破口[4]。
但是,笔者以为,将证券侵权赔偿案件的受案范围局限于虚假陈述案,既与法学理论不符,也违反了有关法律规定,而且在实践中会导致一系列的不良后果。从行为的法律性质及其对投资者造成的损害来看,内幕交易、操纵市场、欺诈客户与虚假陈述并无本质不同,均是典型的以欺诈为手段、违反证券市场信息公开的强行性规定的侵权行为。我国《证券法》也明确规定禁止这四类侵权行为。为与法学理论相符并与证券法相协调,人民法院应当受理这四类侵权案件。从实践来看,近年来,我国证券市场上内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户事件的数量呈上升趋势,其原因,除证券发行与交易总量增加的客观因素外,还与缺乏相应的民事责任机制,没有发挥民事赔偿责任机制的证券市场管理功能密切相关。再则,从程序法的角度来看,“司法最终解决原则”要求当事人之间通过其他途径不能解决的纠纷,都应当可以最终通过诉讼解决。因内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户而引起的民事赔偿纠纷,属于平等主体之间因财产关系发生的争议,应当纳入法院的受案范围[5]。
因此,扩大证券民事赔偿诉讼的受案范围,全面受理证券市场各类侵权行为引发的民事侵权案件,既是法学理论的要求,也是现行立法的要求,还是实践的要求。
三、诉讼形式
《规定》规定虚假陈述案件只能采取单独诉讼或共同诉讼的方式,而不宜以集团诉讼的形式受理;共同诉讼只能采取人数确定的代表人诉讼。这样规定的理由是:证券市场一旦发生侵权行为,受侵害的投资人人数众多,且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的,投资人不可能起诉完全相同的被告;每个投资人受到的实际损失很难相同;还有,目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资者及其损失进行登记和计算,仅依靠人民法院完成公告、对权利人进行登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作是不现实的。故对证券市场人数众多的赔偿诉讼分离出若干个原告人数确定的共同诉讼,是符合人民法院现有条件和证券市场现实状况的[6]。
对高法的上述规定,笔者以为是存在问题的。我国民诉法是没有规定集团诉讼,不适用集团诉讼处理证券侵权案自然符合法律规定。但是,《规定》将人数确定的代表人诉讼也排除在外,则是值得商榷的。事实上,在解决证券民事赔偿纠纷案中,人数确定的代表人诉讼具有十分重要的作用:(1)证券民事赔偿案件的特点正好与人数确定的代表人诉讼的适用条件相吻合。民诉法第55条规定的人数确定的代表人诉讼的适用条件有三,即诉讼标的为同一种类、当事人一方人数众多、人数众多的一方在起诉时人数尚未确定。而这三个条件正是绝大多数证券民事赔偿案件的基本特征。(2)较之以人数确定的代表人诉讼,人数不确定的代表人诉讼在审理证券民事赔偿案件时具有优越性:第一,人数不确定的代表人诉讼可以通过由人民法院发布公告的方式,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人登记权利参加诉讼,从而真正实现将众多纠纷纳入同一程序一次性解决,节省了司法成本,也提高了诉讼效率。第二,人数不确定的代表人诉讼诉讼代表人的产生方式较为灵活,提高了实现代表人诉讼的可能性,降低了当事人的诉讼成本,防止了被告人(主要是上市公司及其责任人)的讼累。第三,人数不确定的代表人诉讼其裁判效力可以扩张至同期未参加登记的权利人,从而确保纠纷的一次性解决;而人数确定的代表人诉讼其裁判效力不具有扩张性,只对参加了诉讼的当事人具有约束力,不能解决所有与本案属于同一种类诉讼标的的纠纷[7]。
因此,立法应当规定可以通过人数不确定的代表人诉讼解决证券民事赔偿诉讼,这样有利于降低诉讼成本,有利于提高诉讼效率,有利于实现诉讼的公正性。
《规定》第4条规定:“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件,应当着重调解,鼓励当事人和解。”突出和强调了通过诉讼调解与和解解决争议的目的。对证券民事赔偿诉讼,不论依照何种诉讼方式,都是为找到一个合法有效的途径,以解决人数众多的纠纷。即便在美国这样证券市场和法律制度十分发达的国家,能够走完整个诉讼程序的案件也仅为诉讼总量的2-3%,大量的纠纷是以法庭调解或当事人和解的方式予以解决的。证券民事赔偿诉讼的诉讼成本通常较高,诉讼周期也较长。因此,人民法院在审理此类案件时鼓励当事人以和解方式息诉或在法院主持下达成调解协议协议解决讼争,这对诉讼双方都是有利的。
四、举证责任
举证责任如何分配是证券民事赔偿案件最为核心的问题之一,它往往直接关系到当事人诉讼的成败。依据民法原理,侵权行为的构成要件包括四个,即侵权事实、主观过错、损害结果以及因果关系。不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为,侵权事实和损害结果都由原告方进行证明,而主观过错和因果关系的证明一般侵权行为与特殊侵权行为是不同的,因此,以下笔者从该两个方面对证券民事赔偿案件的举证责任进行分析。
(一)过错的证明——归责原则与免责事由
依据《规定》,除了发起人、发行人或者上市公司承担无过错责任以外,其他各类被告均可以举证证明其无过错而获得免责。只要被告举证证明原告存在以下事由,则原告的损失与被告的虚假陈述之间不存在因果关系,被告不承担赔偿责任:在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券;在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资;明知虚假陈述存在而进行的投资;损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;恶意投资、操纵证券价格。此外,如果被告证明存在原告起诉已经超过诉讼时效等其他法定免责事由的,则被告也可以免责。
民事责任的归责原则有过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任是以侵权存在过错为构成要件的归责原则。过错推定是过错责任适用的一种特殊情形,指原告能证明其所受的损害与被告所为有因果关系,而被告不能证明自己没有过错,法律就推定被告有过错。它将民事责任的主观要件的举证责任转移给了加害人一方,以避免受害人因不能证明对方存在过错而无法获得赔偿。从《规定》的上述规定来看,对发起人、发行人和上司公司实行的是无过错责任,只要其行为产生了损害后果,无论其有否过错,均要承担赔偿责任,实行的是举证责任倒置。对其他被告规定的归责原则是过错责任,但实行过错推定。因此,在证明责任的分配上,是由被告举证证明自己没有过错,如果其不能证明自己无过错,便推定其存在过错,要承担赔偿责任。至于免责事由,指的是超过诉讼时效、不可抗力等。存在免责事由的证明责任由主张免责的被告承担。
(二)因果关系的认定
因果关系是联结侵权行为与损害结果的纽带,其认定直接关系到侵权行为人是否承担民事赔偿责任。关于证券侵权赔偿案件因果关系的认定有两个问题:一是如何认定侵权行为与损害结果之间存在因果关系,二是由谁对侵权行为与损害结果之间存在因果关系负举证责任。
关于虚假陈述与损害结果之间因果关系的认定,《规定》采取了一种特殊的规则。《规定》第18条、19条根据诱多虚假陈述对市场和投资者影响的模型,分析和确定了行为与损失间的因果关系,规定只有在虚假陈述实施日及以后至揭露日或更正日之前买入证券,在揭露日或更正日及以后卖出或持续持有该证券而产生亏损的,虚假陈述与损害结果才具有因果关系。在虚假陈述实施日至揭露日或更正日期间,买进又卖出该证券的投资人的损失与虚假陈述之间没有因果关系。由此可见,《规定》不仅吸收了市场欺诈理论和信赖推定原则,而且根据国情丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。
关于虚假陈述与损害结果之间因果关系的举证责任,《规定》以因果关系推定为基础进行了分配,即,原告就存在虚假陈述行为(因)和因投资相关证券而产生亏损(果)负举证责任,被告就其抗辩的事实负举证责任。从目前的情况来看,这种规定是比较合理的,也是比较科学的。

注释:
[1] 鲁篱.证券民事赔偿若干问题探讨——兼评最高人民法院关于审理证券民事赔偿案件的规定[J].财经科学,2004(3).
[2] 周险.我国证券民事侵权诉讼前置程序的反思[J].南方冶金学院学报,2005(2).
[3] 王利明.我国证券法中民事责任制度的完善[J].法学研究,2001(2).
[4] 奚晓明,贾伟.《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的理解与适用[J].人民司法,2003(2).
[5] 谭秋桂.证券民事赔偿案件诉讼程序若干问题分析[J].现代法学,2005(1).
[6] 李国光.就《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》答记者问[A].北京市高级人民法院办案手册[C].2002,(3).北京:中国人民公安大学出版社,2002.137.
[7] 谭秋桂.证券民事赔偿案件诉讼程序若干问题分析[J].现代法学,2005(1).
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中国传统法律文化,也包括中国传统司法文化,曾经历过数千年的历史演化,逐步形成了有别于东西方各国的鲜明特色,同时也积淀了体现出民族精神的文明成果。现撮其要者,分述如下:

“公之于法”的大道精神

早在《礼记·礼运篇》当中就明确提出:“大道之行也,天下为公。”中华民族的先贤把推行“天下为公”的理念看成是发扬大道精神的重要前提,也是华夏先民追求的最高的理想境界。体现在司法活动当中,则集中反映在他们对“公之于法”的精神风貌的认识上。

据《汉书》列传第四十二·《张释之传》载:汉文帝时任廷尉之职的张释之在处理犯跸案时,对当事者采取了“罚金”的处罚,并没有顺从文帝的旨意采用重罚。当时他引用的法理根据是:“法者天子所与天下公共也。”又说:“今法如此而更重也,是法不信于民也。且方其时,上使立诛之则已。今既下廷尉,廷尉,天下之平也,一倾而天下用法皆为轻重,民安所措其手足?”

在张释之看来,法律是公共之器,天子同百姓都必须遵守,如一味顺从文帝采取重罚,有违公正执法的精神,并会造成法律审判失信于民的严重影响。正因为他的据理力争,反映出“公之于法”的“大道”精神,使得文帝在深思良久后,不得不认可这一判决的结果。

同样,唐朝贞观时期的朝臣魏征也有相似的认识。他从“天人合一”的观念出发,提出“天道”与“人道”的统一观,并认为“天无私覆”的天道观要求人间的大道观与之相一致,进而认为无论在立法,还是在司法审判中,都必须倡导“公之于法”的大道精神。

据《贞观政要·公平》载:魏征曾向唐太宗明确提出“公之于法,无不可也,过轻亦可。私之于法无可也,过轻则纵奸,过重则伤善。”在他看来,秉持“公之于法”的大道精神,即便惩恶过重,或对灾民处理从轻,都可以为民众所接受。因用法为公,是会得百姓的理解的。

“得其中”的精准精神

中国古代的“中”是哲学上的最高境界,反映到司法的领域中,就表现为诉讼、审判乃至行刑的全过程达到最精确的度。

七世纪的唐律集以往立法与司法成果的大成,成为中华法系的代表作,具有封建成文法典的示范性与典型性。

曾在元朝出任儒学提举的柳?,在其所撰的《唐律疏议序》中,对唐律的精确性做出如下的评价:“然则律虽定于唐,而所以通极乎人情法理之变者,其可画唐而遽止哉?非常无古,非变无今,然而必择乎唐者,以唐揆道得其中,乘之则过,除之即不及,过与不及,失其均矣。”在柳?看来,百年多锤炼而成的唐律,已达到“得其中”的精准程度,以至在基本精神上,想超越或者舍弃它都是办不到的,因为失去了法律准确性。

担任过清朝刑部尚书的薛允升也在其所撰的《唐明律合编·序》中,总结说:“(唐律)繁简得其中,宽严亦俱得平,无可再有增减者矣。”也就是认为唐律因在繁简上达到最精准的度,故在量刑的宽严方面也比较公平。

上述评论难免会有溢美之词,但是唐律无论在立法,还是司法上所体现出的“得乎其中”,即达到比较精确的度,是没有异议的。其中《新唐书·刑法志》的记述可以作为参考例证:“(贞观四年)天下断死罪二十九人”,“(开元)二十年间,是岁刑部所断,天下死罪五十八人”。应当指出上述情况是出现唐的升平时期。因为当时统治者奉行“可杀可不杀者,不杀”的刑事政策,所以运用死刑比较精准。

但在武则天当政时期,由于内部权力争夺达到白热化程度,据《旧唐书·酷吏传》载:武则天一反前制,重用酷吏周兴、来俊臣,“每鞫囚,无问轻重,多以醋贯鼻,禁地牢中”,并“绝其粮饷”,“令寝处粪秽,备诸苦毒”,以至“每有赦令,俊臣必先遣狱卒尽杀重囚”。以至唐中宗也不能不承认,“(当时)冤滥之声,盈于海内。”

可以想见,即便在唐朝,司法活动“得乎其中”也只有相对的意义。不同的时期则有不同的表现。

清廉律己的自省精神

武则天为大周天子后曾亲撰《臣轨》一书,在其《廉洁章》中,强调清廉之德是为官首要的操守,司法官员自当如此。即所谓:“理官莫如平,临财莫如廉,廉平之德,吏之宝也。”又说:“非其路而行之,虽劳不至;非其有而求之,虽强不得。……故君子行廉以全其真,守清以保其身,富财(贵)不如义多,高位不如德尊。”她在文中清楚表明,清廉操守对正确行使立法与司法权力的极为重要性。

此外,据《明史·曹端传》载,明朝循吏曹端总结自己一生行政与司法经验,得出的警世名言是:“吏不畏吾严,而畏吾廉;民不服吾能,而服吾公。廉则吏不敢慢,公则民不敢欺。公生明,廉生威。”在他看来,惟有秉持廉洁的道德操守,才能震慑贪吏,赢得民心,公正平允地处理好行政与司法事务。

清代被康熙帝封为“天下第一廉吏”的于成龙,曾亲撰《亲民官自省六戒》,其中把廉洁拒贿视为重要的一戒,他认为廉洁是为官的基本操守,受贿则“一文不值”。他告诫自己在内的所有司法官员说:“夫受人钱而不与干事,则鬼神呵责,必为犬马报人。受人财而替人枉法,则法律森严,定为妻孥连累。清夜自省,不禁汗流。是不可不戒。”于成龙在这里不仅讲明清廉司法的重要性,也阐明了贪腐受贿其后果的严重性,从而引申出只有廉洁自律,才能正确有效地行使司法权的道理。

慎重狱的恤刑精神

在中国传统司法文化中,慎刑之德一直受到推崇。

清代是最后一代封建王朝,一些有政治远见的执法与司法官员,总结历代特别是本朝的经验,深刻指出遵行慎刑之德的极端重要性。例如乾隆年间的河南巡抚尹会一曾在《健余先生抚豫条教》卷一中说:“凡问刑衙门自应虚衷研讯,惟明惟允,庶几狱成而孚乃。若以刻深为明察,以严厉为才能,任意残虐,罔恤民命”,必然造成严重后果。而“据供定罪,援律成招,出入之间,生死攸关,更宜详慎”。所以,“该州县审理事件,必须心平静气,悉秉虚公,度理揆情,务归平允。”他认为惟有秉承慎刑之德,才有可能公平公正地处理好司法事务,才能得到百姓的理解,并获得他们的支持。

此外,熊宏备在其《居官格言》中指出,违北慎刑之德,为谋利而滥施酷刑就会造成“一人入狱,中人之产立破;一受重刑,终身之苦莫赎”的悲惨后果,从而告诫各级司法官员用刑不能不遵从慎刑之德的深刻道理。

调处息讼的和谐精神

在自给自足自然经济基础上产生的中国古代司法文化,非常注重推广和睦宗族、家庭,亲善邻里的乡间自治的理念,并主张从这一理念出发,强调所在各地乃至整个国家,在处理民事案件和轻微刑事案件时,首先采用调处与和息的方术,化解基层社会的争端,以利于社会的稳定。

市人民政府关于发布《鄂州市政府投资工程建设领域腐败风险预警防控实施办法》的通知

湖北省鄂州市人民政府


市人民政府关于发布《鄂州市政府投资工程建设领域腐败风险预警防控实施办法》的通知



各区人民政府、开发区管委会,各街道办事处,市政府各部门:
  《鄂州市政府投资工程建设领域腐败风险预警防控实施办法》经2011年第9次市人民政府常务会议审议通过,现予发布,请遵照执行。

                    二〇一一年八月二十五日


        鄂州市政府投资工程建设领域腐败风险预警防控实施办法

  第一章 总则
  第一条 为切实推进政府投资工程建设领域腐败风险预警防控工作,规范政府投资、建设、管理行为,根据《湖北省腐败风险预警防控暂行办法》和相关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内政府投资工程建设的腐败风险预警防控。
  第三条 本办法所称政府投资工程,是指以政府为投资主体的工程,主要包括:财政预算内、外资金投资项目;政府融资和利用国债资金项目;上级补助和下拨的各类专项建设资金项目;政府投资的控股项目;政府接受捐赠、援建项目;法律、法规和政府规定的其他政府投资项目。
  第四条 本办法所称腐败风险预警防控,是指对政府投资工程负有投资、建设、监管职责的各责任主体及其工作人员,尤其是领导干部、关键岗位人员,在运行权力、履行职责过程中可能发生的腐败风险,进行前期排查、过程监控、预警纠偏,预防遏制腐败行为发生的制度和措施。
  第五条 政府投资工程腐败风险预警防控的责任主体为投资主体、建设主体和监管主体。预警防控责任包括投资、建设、监管主体的自我预警防控以及对市场主体的预警防控。
  政府投资工程的投资主体,是指对政府投资项目履行投资人职责的单位。
  政府投资工程的建设主体是指政府投资项目的项目法人。
  政府投资工程的监管主体是指对政府投资项目各个环节负有监管职责的发改委、住建委、财政局、审计局、招投标局等部门。
  政府投资工程的市场主体是指勘察、设计、监理、施工企业以及与工程建设、工程造价有关的各类咨询服务单位。
  第六条 政府投资工程腐败风险防控的重点环节包括:项目决策审批,勘察、设计、预算,招标投标,施工管理,竣工验收,资金管理,工程竣工结算、决算审计等。
  第七条 政府投资工程腐败风险防控,按照“谁投资、谁负责”,“谁建设、谁负责”,“谁监管、谁负责”的原则,实行腐败风险防控责任制。
  第八条 各级纪检监察机关及其派驻机构按照法定职责和管理权限,负责政府投资工程腐败风险防控工作的统筹规划、组织协调、分类指导、监督检查和责任追究。

  第二章 防控内容
  第九条 政府投资工程项目决策审批环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)越权审批或核准,不按法定条件、程序、时限进行审批或核准或者以备案代替审批、核准;
  (二)未通过建设用地预审、未办理农用地转用、未办理土地征收手续进行审批;未通过环评审批以及未办理建设用地许可、建设规划许可进行审批、核准;
  (三)分拆项目进行审批、核准;
  (四)违反产业政策或发展建设规划进行审批、核准;
  (五)违反法律、法规规定的其他审批、核准行为。
  第十条 政府投资工程项目勘察、设计、预算环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)违反规定指定勘察、设计单位和预算编制单位;
  (二)勘察、设计单位和预算编制单位无资质承接业务,违法转让业务或出租、出借资质给他人承接业务;
  (三)违反法律法规、工程建设强制性标准、控制性详细规划、操作规程进行勘察设计;
  (四)不严格依据施工设计图或违反国家、省级、行业建设主管部门颁发的有关计量、计价依据编制预算(拦标价);
  (五)其他需要防控的风险。
  第十一条 政府投资工程项目招投标环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)应当进行招标的项目不招标,或者将应当招标的项目化整为零以及以其他方式规避招标;
  (二)按规定应进入市综合招投标交易中心交易而未进入;
  (三)应当公开招标的项目,未经批准擅自邀请招标;
  (四)邀请招标的投标人不符合法定条件;
  (五)应当向社会公告的招标项目,不按规定发布招标公告;
  (六)不按招投标文件订立合同或背离合同实质性内容再行订立其他协议;
  (七)放松对投标人的资质、资格审查,对保证投标、评标活动公正性的有关规定执行不力;
  (八)未及时依法查处招标代理机构违法违规行为;
  (九)对租借资质承包、非法转包、违法分包行为不监管或监管不力;
  (十)其他需要防控的风险。
  第十二条 政府投资工程施工管理环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)与评估机构串通,故意抬高或压低征地、拆迁补偿标准,损害国家和个人利益;
  (二)违反规定发放建设用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证;
  (三)不按规定程序和要求,擅自进行工程变更设计和工程量签证;
  (四)放松或降低安全管理标准,安全检查、隐患排查治理等安全措施不到位,对发生的安全事故查处不力;
  (五)对违反工程建设强制性标准的行为,不及时予以查处;
  (六)对工程质量事故和质量投诉,不依法进行处理;
  (七)未严格审查工程施工企业、监理等各方责任主体和相关人员的市场准入资格;
  (八)其他需要防控的风险。
  第十三条 政府投资工程竣工验收环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)不按工程质量、强制性标准、设计文件、备案合同进行验收;
  (二)对验收中发现的工程质量缺陷,不根据法律法规规定和合同约定进行处理;
  (三)未经竣工验收交付使用资产和进行产权登记;
  (四)其他需要防控的风险。
  第十四条 政府投资工程资金管理环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)项目资金未按规定实行专户存储、专款专用、专户核算;
  (二)随意调配项目资金或改变资金用途,挤占、挪用、侵占项目资金;
  (三)受特定关系人请托,不按规定程序、工程进度拨付项目资金;
  (四)未经工程竣工结算审计清算工程价款和未经工程竣工财务决算审计批准工程竣工财务决算;
  (五)其他需要防控的风险。
  第十五条 政府投资工程进度结算和竣工决算审计环节腐败风险防控的主要内容:
  (一)违反审计程序导致审计结论不合法,审计核定数据违反合同约定或违反技术标准、规范,违反工程计量规则和工程计价方法,对发现问题的定性处理缺乏法律、法规依据;
  (二)违反审计回避制度或违反审计纪律,影响公正履行审计职责;
  (三)自由裁量权未得到有效限制和约束;
  (四)其他需要防控的风险。

 第三章 防控措施
  第十六条 完善政府投资工程管理体制,严格实行政府投资工程“决策、投资、建设、监管、使用”主体分离的制度,建立职责明确、相互制衡的运行机制。
  第十七条 政府投资工程腐败风险防控责任主体,应当建立腐败风险防控工作体系和长效监管机制,成立腐败风险防控组织机构,加强日常管理和监控。
  第十八条 政府投资工程在决策审批环节,应当重点采取以下风险防控措施:
  (一)建立前期项目库制。政府投资工程应于上年度完成项目前期工作,统一纳入政府投资工程项目库;
  (二)严格审批条件。项目审批申报材料不齐全或不符合法定要求的,不得予以批准、核准或备案;
  (三)广泛咨询论证、征求意见。政府投资工程在决策审批过程中,应当组织有关专家进行论证;涉及人民群众切身利益的事项,应当向社会公开征询意见;涉及本地区的重大项目,应当依法提交地方人民代表大会审议;
  (四)项目审批部门应当建立公示制度,对审批项目、权限、办事程序、办理时限、责任岗位、收费标准和依据在公共场所、媒体、政府、部门网站进行公开和公示;
  (五)审批项目需要多个职能部门进行审批的,依照《鄂州市行政许可联合办理、集中办理实施办法(试行)》进行办理;
  (六)政府投资工程项目的审批手续应当在规定或承诺时限内办理完结。
  第十九条 政府投资工程在勘察、设计、预算环节,应当重点采取以下风险防控措施:
  (一)政府投资工程实行项目法人制;
  (二)严格履行先勘察、后设计、再编制预算的基本建设程序;
  (三)达到招标规模和标准的工程勘察、设计和预算编制服务项目,应当通过公开招标确定勘察、设计和预算编制单位(依法直接发包的特定项目除外);
  (四)工程勘察、设计、预算文件应当符合工程施工安全、质量要求和工程施工实际需要;
  (五)编制建设工程勘察、设计文件,不得擅自扩大规模、提高标准,应当符合项目批准文件、城市规划、工程建设强制性标准、国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。专业建设工程,还应当以专业规划的要求为依据;
  (六)编制建设工程勘察文件,应当真实、准确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要;
  (七)编制方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要;
  (八)编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要;
  (九)编制施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限;
  (十)实行设计图专家审查制和设计概算审查制。政府投资工程施工设计图委托具有图审资质的院所专家进行审查把关,确保工程设计的科学、合理、准确;同时,由项目审批部门对设计概算进行审查,防止高估冒算和压低失真,避免施工过程中设计变更;
  (十一)实行工程预算审计制。政府投资工程的工程预算应由审计部门负责审核,主要审核预算中的缺项、漏量,重项、重量,以及套用定额标准、计量规则、计价方法,对有误的,应予以修正、纠偏。预算经审核通过后,方可进入招投标程序;
  (十二)设计文件中选用的材料、构配件、设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求应当符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂家和供应商。
  第二十条 政府投资工程在招投标环节,应当重点采取以下风险防控措施:
  (一)严格执行招投标项目范围和标准的有关规定。按规定必须进行招投标和达到招投标标准的项目,应当实行项目招投标;
  (二)严格规范招投标方式。政府投资工程项目,应当按规定内容,向社会公开招标信息,实行公开招标;按规定采取邀请招标的项目,应当按程序申报批准;
  (三)严格按照规定选择招标代理等中介服务机构。招标代理等中介服务机构的选择,应当在监管部门的监督下,以竞争方式产生;
  (四)中标合同应当按规定提请备案,防止另行订立违背招投标文件实质性内容的合同;
  (五)加强监督检查,及时发现和依法查处招标代理等中介服务机构违法违规行为;
  (六)订立工程建设廉政合同。签定施工合同时,应当同时订立工程建设廉政合同,对工程建设作出廉政承诺;
  (七)加强对中标人跟踪监督检查,发现中标人出租、出借资质,非法转包、违法分包的,应依法取消中标人中标资格。

第二十一条 政府投资工程在施工管理环节,应当重点采取以下风险防范措施:
  (一)项目施工前期涉及征地、拆迁补偿的,应按规定选择评估机构进行评估,补偿标准、评估结果应向补偿受益人公开;
  (二)建立、健全工程施工安全监管责任制。安全许可审批部门应当加强对工程施工的安全监管,定期组织安全检查和安全隐患排查,依法处理安全责任事故;
  (三)加强工程质量控制。工程质量监管部门应当督促和检查工程质量检测机构对工程建设质量进行同步监控,公开公布工程质量和进度状况,及时处理工程质量缺陷和事故;
  (四)规范设备材料采购。政府投资工程设备材料采购,应当按照政府集中采购的有关规定,由政府集中采购机构负责实施;
  (五)严格控制工程变更。政府投资工程严格实行工程变更会签报审制。工程单次或单项变更造价占合同价5%至10%且金额50万元以下的,建设单位提出申请后,由投资、建设、审计、施工、监理、造价等单位会签确认;工程单次或单项变更造价占合同价10%以上且金额50万元以上的,应由原设计单位说明变更理由并签字盖章,再由投资、建设、施工、监理、造价单位会签审核确认并重新组织招投标。
  第二十二条 政府投资工程在资金管理环节,应当重点采取以下风险防控措施:
  (一)加强预算执行力度,超出预算的,应当报原预算批复部门审查批准;
  (二)工程预算资金应当实施专户储存、专款专用,专户核算,工程进度结算款实行直接支付制度;
  (三)建立项目资金拨付审批制度,工程项目资金的使用,应当按规定的办法和程序审批、拨付;
  (四)严格执行《基本建设财务管理规定》、《国有建设单位会计制度》,按政府投资工程项目对成本费用进行归类核算,审查批准竣工工程财务决算;
  (五)工程建设资金接受财政检查和审计监督。
  第二十三条 政府投资工程在竣工验收环节,应当重点采取以下风险防控措施:
  (一)严格竣工验收条件。即:已按设计要求建设完成,能够投入使用;设计和施工质量已经质量监督部门检验评定;环保、消防、劳动、安全、卫生达到规定要求;建设项目档案资料齐全、完整,符合档案验收规定;
  (二)规范竣工验收依据。对符合竣工验收条件的政府投资工程,应当依据中标合同、批准的设计文件、工程变更批准文件和现行施工技术规范、验收规范,组织进行竣工验收;
  (三)、加强竣工验收监督。政府投资工程重大项目建立稽察特派员制度。由发改委牵头,会同投资、建设、财政、审计、监察等部门,负责对政府投资工程竣工验收进行全过程监督。
  第二十四条 政府投资工程审计环节,应当重点采取以下风险防控措施:
  (一)严格遵守审计工作程序;
  (二)严格执行审计质量控制制度,严格履行法定审计职责;
  (三)严格执行审计回避制度;
  (四)保障审计工作经费;
  (五)建立和严格执行审计质量责任追究制度。
  第二十五条 政府投资工程腐败风险防控责任主体及其工作人员,除在各自职能范围内防控以上职责腐败风险外,还应对受其权力影响而延伸的个人腐败风险进行防控。主要防控措施如下:
  (一)严禁接受或参加与政府投资工程项目有利益关系的任何单位或个人以各种名义安排的财物、礼品或休闲娱乐活动;
  (二)严禁借用、占用与政府投资工程项目有利益关系的任何单位或个人资金、财产;
  (三)严禁向与政府投资工程项目有利益关系的任何单位或个人报销任何费用;
  (四)严禁向与政府投资工程项目有利益关系的任何单位或个人提出安排家属、子女、亲戚、朋友就业要求;
  (五)严禁接受请托插手干预政府投资工程的招标投标、发包承包、造价咨询、工程结算等活动。

  第四章 预警处置
  第二十六条 政府投资工程腐败风险防控责任主体,应当结合自身职能和工作实际,定期开展腐败风险自查,对单位人财物管理、行政许可和非行政许可审批、行政收费、执纪执法等工作进行风险点排查,建立岗位风险点目录,按照本办法有关规定制定风险防控措施,并报同级纪检监察机关备案。
  第二十七条 政府投资工程腐败风险防控责任主体,应当切实履行职责,加强对政府投资工程建设市场主体的业务指导和监督检查。
  第二十八条 政府投资工程腐败风险防控责任主体,应当根据自查、排查、监督检查以及通过其他渠道收集的腐败风险信息,依照党纪条规、行政法规、廉洁自律规定、腐败发生几率以及可能造成的后果的严重程度等,依轻重分别确定腐败风险等级为一级、二级,建立风险信息档案,实行分类管理:
  (一)对已有倾向性和苗头性腐败风险,定为一级风险进行预警,下发腐败风险防控通知书,采取遏制、制止等补救措施进行防控,避免倾向性和苗头性腐败风险转化成现实的腐败风险。
  (二)对已经出现的腐败风险,定为二级风险进行预警,下发腐败风险处置通知书,采取约谈或诫勉谈话、通报批评、责令限期整改等行政问责方式进行防控,防止腐败风险转化为违纪违法行为。
  第二十九条 腐败风险发生质变,转化为腐败违纪行为的,交由纪检监察机关依据党纪、政纪规定处理;转化为犯罪的,交由司法机关依法追究法律责任。

  第五章 附则
  第三十条 工程建设领域的非政府投资工程的腐败风险防控,可参照本办法执行。
  第三十一条 本办法自2011年8月25日起实施,有效期至2016年8月24日。