初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕　郭春枝（助）


摘要：法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度，以及怎样将其根植于社会主义土壤，充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例，深入剖析法律土壤在法律移植中的作用，对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词：法律现代化；法律本土化；诉辩交易；法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

　　法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，具体而言，法律现代化包涵三层意思：第一，法律现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法律现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法律现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
　　法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，它不是孤立封闭的现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展，国家间交往日益频繁，各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突，并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下，各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强，从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会，任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路，而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求法制发展的结果。因此，移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、 移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

　　任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。因此，如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境，说明法律制度对文化环境的依赖关系。
　　诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国，亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement)，指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷，节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生，有特定的渊源，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念，其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别，在刑事诉讼中也实行当事人处分原则，当事人也可以自由处分诉讼中的请求，在刑事程序中实行“罪状否认程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着放弃了获得公开审判的权利，也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国，公民与政府的人格是平等的，诉讼中的地位对等，被告人是一方当事人，有权自主决定自己命运，即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权，是诉辩交易的前提，美国实行公诉垄断，被害人是刑事诉讼的证人，对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力，而是由检察官与被告解决，检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外，美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
　　而在我国，虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看，设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式，同时142条也规定了检察官的起诉裁量权，在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面，已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期，各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先，我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则，在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下，被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑，通过认罪来换取自由，这就违背刑事诉讼法当中的证据原则；其次，我国刑法规定罪刑法定原则，定罪量刑必须有法律的明文规定，而不能根据被告人是否承认来认定，而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准，与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且，诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有的重视，在这种情况下实行诉辩交易，势必带来较大的负面影响，不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下，新的腐败难免会乘虚而人。
　　如上所述，诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾，但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明，不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时，首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上，联系中国当前的实际国情，结合中国的法律文化土壤，以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下，不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性，需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤，拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样，我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境，构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度，实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

　　一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍，并且一个国家在主流文化以外，民族、区域、城乡、环境等的差异，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律，完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图，不仅在是感情上是难以接受的事，而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典，但却因不符本国国情，被人们讥笑为“比较法学家的乐事，非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找，更多的是从生活中着手，以习惯、行为为视角，正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”
　　文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态，中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情，警惕法律上的历史虚无主义，珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分，注重对传统的认同与衔接，就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决，中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式，“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产，是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下，本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的，如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值，没有这些，有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中，我们完全没有必要以西方的是非为是非，按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题，否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走，丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气，从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题，褒也好，贬也好，都是西方学者在特定背景下的认识，这种认识有一定的参考意义，但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象，我们要慎重些，多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据，中西方法律所走道路不同，用西方法的标准来衡量或裁剪中国，是不合适宜的。事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所用的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百，防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史，才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

　　当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，应结合中国实际考虑，是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外，更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，构建具有中国特色的法律制度，以实现为社会主义建设服务的最终目的。

参考文献：
【1】何勤华等著：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社，1994年版。
【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ，北京：北京大学出版社。
【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ，现代法学，1997(3)。
【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律观念的现代化》，《法学研究》，1996年第3期。【5】朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社1995 年版。
【6】周领军.试论诉辩交易何以可行[J ]，政法论坛，1995（3）。
【7】李辉，丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ]，前沿，2003（9）。




全国职工教育管理委员会 教育部


全国职工教育管理委员会、教育部、劳动人事部、中华全国总工会、共青团中央关于青壮年职工文化技术补课工作若干问题的补充意见
全国职工教育管理委员会 教育部 劳动人事部 中华全国总工会 共青团中央



废止理由: 适应当时情况, 自行失效


今年以来，各地区、各部门进一步贯彻落实中共中央、国务院《关于加强职工教育工作的决定》（以下简称《决定》），普遍把青壮年职工的文化技术补课工作做为重点突出起来。继去年十一月教育部下发关于职工初中文化补课工作的通知以后，五单位又联合下发了《关于切实搞好青
壮年职工文化技术补课工作的联合通知》（以下简称《联合通知》），进一步调动了企、事业单位办学和职工学习的积极性，文化技术补课工作已经迅速铺开。当前，全党全国都在为贯彻党的十二大精神，争取在本世纪末实现工农业年总产值翻两番的战略目标而努力。实现这一战略目标，
要依靠目前在职职工的力量，特别是要充分发挥青壮年职工的聪明才智。因此，切实加强职工教育，搞好青壮年职工的补课，提高他们的政治、文化、技术水平，具有重大深远的意义。为了进一步推动文化技术补课工作，对贯彻落实《决定》和《联合通知》的有关问题，提出以下补充意见
：

一、目的和要求
青壮年职工文化技术补课是“六五”计划期间职工教育工作的一项特定历史任务。目的是给十年内乱中被耽误了学习的一代青壮年职工补上文化技术课，使他们成为合格的当班人，进而成为生产技术、业务骨干。这是建设又红又专职工队伍的需要，也是关系到建设两个文明，振兴中华
，实现四化的一件大事。
文化补课的要求是学习初中文化知识，使补课对象达到初中毕业的文化水平，为学习政治、技术理论打好基础，并为进一步提高政治、文化、技术水平创造条件。
技术补课的要求是学习初级技术理论，掌握本工种初级工必须掌握的基本技能，并为进一步提高打下基础。
鉴于补课对象是成年职工，上过中学而水平不够；人数众多，学习时间有限，教学组织工作复杂；师资、教材、教学场地等办学条件较差；行业工种的要求和地区之间条件不同等情况，在指导思想上要明确下列几点：
1．从实际出发，区别对待。根据地区、行业、工种的特点，青壮年职工原有水平和办学条件的差异，以及当前与长远、需要与可能等情况，来确定补课内容和补课进度。地区之间，部门之间以及部门内部的不同工种之间，具体要求可以不同，不搞“一刀切”。
2．学以致用，讲究质量。补学初中文化课，要求少而精，掌握基础知识和提高技术业务必须具备的知识；补初级技术课要求适应生产工作的实际需要。通过补课，要对搞好本职工作，推动生产发展，提高经济效益起促进作用。要注重实效，努力提高补课结业合格率，不要图形式、赶
任务、走过场。
3．统筹安排，突出重点。从补课对象说，要优先抓好技术工种、关键岗位的青壮年职工；从地区和部门说，要优先抓好职工集中的城市和大中型企业。

二、对象范围
1．根据《联合通知》补课对象的有关规定，由各地区、各部门确定补课对象的具体范围，作为制订补课规划和组织教学工作的依据。
2．补课对象范围外的文盲、半文盲、初小高小水平的青壮年职工，虽不属于这次补课任务，也要组织学习，逐步提高。可以与补课对象分别规划统计。

三、标准、内容和考核
1．文化补课的内容，各地区、各部门应以教育部制定的职工初中文化课程的教学大纲，作为基本依据。省、市、自治区教育部门结合本地区的实际，制订适于本地区使用的初中文化补课教学计划和纲要，规定补课门数、要求、内容和学时数。国务院各部委根据需要与可能并结合本系
统的实际，制订本行业各主要工种不同起点和不同要求的文化补课教学计划和纲要，规定补课门数、要求、内容和学时数。部委制订的补课纲要，一般只适用于本系统企业。
文化补课的考核命题和评分标准，以实际使用的补课大纲为依据。考核办法，既要严格，又应简便易行。考核工作由各地区教育部门或企业主管部门负责组织进行，地区性职工学校，县、团级以上职工教育机构又健全的单位，可自行考核，也可以组织地区性的统考。补课合格证由考核
单位颁发，补课合格证需注明考试科目及成绩。
2．技术补课，请参照劳动人事部和全国职工教育管理委员会联合发出的《关于进一步搞好青壮年工人技术补课工作的意见》作出规划，组织实施。

四、文化、技术补课的结合
补课工作一般应先从抓文化补课入手。但因文化学习的周期较长，必须同时考虑当前生产的迫切需要和职工群众的学习积极性，要尽可能地把文化补课和技术补课结合起来，统筹安排学习时间和学习内容。使之互相促进，紧密衔接。不能等到文化补课全部完成后再进行技术补课。

五、办学形式
由于补课任务重，人数多，时间紧，必须采取有力措施创造办学条件，把补课对象最大限度地组织起来，实行广开学路，多种形式办学。脱产、半脱产、业余、自学并举；企业自办、联办、产业系统办、社会团体办学并举。提倡有条件的普通中小学办夜校，充分利用技工学校和电教手
段。提倡有组织的自学，有条件的单位应尽量多办脱产班。列为全国或地区重点整顿的企业，要结合企业整顿，下决心有计划、有步骤地把应补课对象抽出来脱产补课，加快补课的进度。

六、师资、校舍和教材
1．文化技术补课的师资，除依靠专职教师外，要充分发挥兼职教师的作用，选拔、聘请职工中和社会上的能者为师。普通中小学、技工学校、中等专业学校，在不影响学校教学和教师健康的前提下，要尽可能在师资方面大力支援企事业单位补课。要组织担任补课的教师，开展教研活
动。对缺乏教学经验的教师，要进行培训，注意针对成年职工的特点进行教学，取得较好的教学效果。为调动广大兼职教师的积极性，要注意鼓励先进，并按规定给以报酬。
2．校舍问题，企事业单位要充分挖潜，采用“挤、腾、修、借、建”的办法解决。普通学校、工人文化宫、俱乐部、礼堂和其它一切活动场所，要尽可能地对职工的文化技术补课工作给以大力支持。教室的租费要合理，由省、市、自治区教育厅（局）、有关部门负责制订统一的收费
标准。
3．教材问题，文化补课除使用教育部统编的教材外，各地区、各部门可以根据补课纲要，自编教材。技术补课，可以尽先选用现有教材，也可编写讲义、资料，作为临时教材。国务院各部委要积极组织力量，加紧编写出本系统短缺的专业教材，一些通用工种所需的教材，行业之间可
以相互参照使用。

七、加强政治思想教育
加强政治思想教育，广泛宣传补课的目的要求，启发青壮年职工为四化学习的自觉性。政治思想教育要纳入文化技术补课工作全过程，互相结合、统筹安排、相辅相成，全面提高青壮年职工的政治、文化、技术素质。脱产学习班中，要安排一定学时的政治理论课。

八、加强组织领导
加强组织领导，是完成文化技术补课任务的关键。进展缓慢的地区和部门，首先要解决领导认识问题，把补课工作列入日程。进展较快的也需要进一步加强领导。按照中央《决定》，国务院各部、委和省、市、自治区各业务局要主管本系统的职工教育工作，制订文化技术补课规划，解
决办学中的实际问题，把文化技术补课作为一项重要的考核指标，进行落实。随着文化技术补课的深入发展，对补课合格的职工应及时组织继续学习提高。教育、劳动、工会、共青团各个部门，也要按照《决定》的分工，各司其职，各尽其责。条块之间要互相支持，通力协作，共同促进文
化技术补课工作的深入开展。



1982年12月2日