关于规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作的实施意见

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关于规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作的实施意见

民政部 工商总局等


关于规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作的实施意见

发改产业﹝2008﹞2351号


国务院各有关部门,各省、自治区、直辖市发展改革委、经贸委(经委)、纠风办、民政厅(局)、工商局、编办、中国人民银行各分行、国资委、法制办、财政厅(局),新疆生产建设兵团发展改革委及相关部门:

为贯彻落实第十七届中央纪委第二次全会和全国纠风工作会议精神,切实做好规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作,根据中央纪委《关于中央和国家机关贯彻落实2008年反腐倡廉工作任务的分工意见》(中纪发[2008]5号)的要求,我们制定了《关于规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作的实施意见》,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



国家发展改革委国务院纠风办

民政部 工商总局

中编办 人民银行

国资委 法制办 财政部

二〇〇八年八月二十九日



关于规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作的实施意见



为落实第十七届中央纪委第二次全会提出的“规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为”的专项治理工作任务,按照2008年国务院第一次廉政工作会议和全国纠风工作会议的部署,根据中央纪委《关于中央和国家机关贯彻落实2008年反腐倡廉工作任务的分工意见》(中纪发[2008]5号)的要求,现提出如下实施意见:

一、指导思想、基本原则和总体目标

(一)指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻党的十七大精神,深入落实科学发展观,按照“依法行政、加强监管、严格自律、规范发展”的方针,集中整治当前行业协会和市场中介组织存在的突出问题,加快健全规范发展的长效机制,推动服务型政府建设,促进行业协会和市场中介组织健康发展,为构建社会主义和谐社会服务。

(二)基本原则。

坚持谁主管谁负责,充分发挥登记管理机关、业务主管单位和职能部门的监管作用。

坚持突出重点、分类指导,针对行业协会和市场中介组织不同类别和属性,以解决突出问题为切入点,务求集中整治见实效。

坚持标本兼治、纠建并举,一边抓突出问题的解决,一边抓规范发展,完善监管体制,加强自律机制建设,健全政策法规体系。

坚持市场化发展方向,推进政府与行业协会和市场中介组织分开,创造公平发展环境,增强行业协会和市场中介组织服务能力。

(三)总体目标。用一年左右时间,解决行业协会和市场中介组织服务和收费行为不规范、损害企业和群众利益等突出问题,使服务质量明显提高,会员满意度和社会公信力明显增强;用两到三年的时间,理顺政府与行业协会和市场中介组织关系,政策法规比较健全、监管体制比较完善、自律机制得到加强,行业协会和市场中介组织规范发展长效机制基本建立。

二、规范工作范围

专项治理规范工作的范围是:在民政部门登记的行业协会(包括:商会、同业公会、联合会等社团组织);在工商等部门注册的经济鉴证类社会中介机构等与群众利益密切相关的市场中介组织。

三、规范工作主要任务及分工

(一)集中整治行业协会和市场中介组织下列四类问题:

一是行业协会违法违规强制入会、摊派会费、强行服务,未按照规定履行批准程序举办评比达标表彰活动,或者违反有关规定提供展览会、交易会、研讨会、培训、出国考察等方面服务的,以及违规设立“小金库”、乱收乱支的。(国务院纠风办、民政部等负责,排在前面的部门负牵头责任,下同)

二是行业协会违反民政部等六部门《关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》(民发〔2007〕167号)规定,依靠代行行政管

理职能或凭借垄断地位擅自设立收费项目、扩大收费范围、提高收费标准、增加企业和社会负担的。(国家发展改革委牵头)

三是经济鉴证类社会中介机构违法出具认定报告或出具虚假认定报告,借机谋取不正当利益的;市场中介组织提供虚假信息、搞恶性竞争,违反商业道德、严重侵害企业和群众利益的。(工商总局牵头)

四是社会中介机构在依法或接受委托授权实施认证、检验、鉴定以及举办资格考试等,不执行国家收费政策规定的;依据委托、授权的行政职能,或与行政机关、行使行政职能的事业单位、行业组织联合下发文件或协议,强制或变相强制委托人购买指定产品或接受指定服务并收费的;以及对委托人进行价格欺诈的。(国家发展改革委牵头)

(二)集中规范下列政府行政行为:

一是坚决纠正将特定行业协会和市场中介组织的服务作为行政许可的前置条件,进行指定服务;坚决纠正干预行业协会和市场中介组织依法自主开展活动等行为。(国务院纠风办牵头)

二是严肃查处政府部门把行业协会和市场中介组织作为自己的“小金库”,利用其资金或借用其账户滥发福利,以及公务人员在行业协会和市场中介组织无偿占用财物、报销个人费用等问题。(财政部牵头)

(三)重点健全以下长效机制:

根据党中央、国务院关于规范发展行业协会和市场中介组织的精神,按照《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》(国办发[2007]36号)等文件的要求,着力做好以下工作:

一是加强自律机制建设。健全行业协会和市场中介组织法人治理结构,完善内部管理制度(民政部、工商总局分别牵头);加快建立行业协会评估和优胜劣汰的退出机制(民政部、国家发展改革委负责);建立健全行业协会和市场中介组织财务管理、财务核算和资产管理制度(财政部、民政部、工商总局负责)。

二是加快推进政府与行业协会、市场中介组织分开。进一步把应该由行业协会和市场中介组织行使的职能交给行业协会和市场中介组织;行业协会和市场中介组织要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门彻底分开。(国务院纠风办、中编办、国家发展改革委等负责)

三是完善监管体制。加强和改进行业协会和市场中介组织登记管理工作,简化和规范管理内容和方式,加强日常监管,严厉打击非法组织(民政部、工商总局分别牵头);开展行业协会管理体制改革试点,探索逐步建立健全科学、规范、有效的监管体制(国家发展改革委牵头);调整和完善行业协会间的代管关系(国资委牵头)。

四是健全政策制度和法规体系。建立政府购买行业协会和市场中介组织服务的制度(财政部、国家发展改革委负责);根据税制和行业协会改革进展情况,适时完善相关税收政策(财政部牵头);健全行业协会和市场中介组织法律法规体系(国家发展改革委、民政部、工商总局、法制办等负责)。

四、实施步骤

规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作从本意见下发后开始,分为以下三个阶段:

第一阶段,调查研究、制定方案(2008年9月底前)。根据本意见的要求,各地区、各有关部门要组织对本地区、本部门行业协会和市场中介组织的服务和收费行为、对非法干预行业协会和市场中介组织活动等行政行为进行一次全面系统的调查,找准问题症结和工作的切入点,制定集中整治和长效机制建设工作方案,进行总体部署。

第二阶段,自查自纠、集中整治(2008年10月至12月)。各地区、各有关部门组织开展本地区、本部门的自查自纠和集中整治,明确自查自纠和集中整治的程序和处理方式,对发现的问题区分情况,有的责成自纠整改,有的由有关职能部门依法纠正处理。

第三阶段,建章立制、规范管理(自2009年1月起)。在推进集中整治的同时,国务院各牵头部门和各地方政府要在各自职权范围内,加快组织制订行业协会和市场中介组织方面的政策制度和法规,推动行业协会和市场中介组织规范发展。

以上三个阶段,每完成一个阶段,国务院各有关部门和各省、自治区、直辖市发展改革部门都要组织将情况汇总报送国家发展改革委,国家发展改革委将会同国务院纠风办等部门及时进行总结,向中央纪委和国务院提交专项治理工作报告。

五、工作要求

规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作涉及面广、政策性强、工作要求高、责任重大。各地区、各有关部门要进一步增强政治意识、大局意识和责任意识,把专项治理工作列入重要议事日程,严格落实责任制,保证各项措施落到实处,坚决防止走过场、搞形式主义,务求专项治理工作目标的实现。

(一)加强组织领导。国家发展改革委、国务院纠风办要做好统筹协调、政策指导、监督检查以及信息和情况通报等总体组织工作;民政部、工商总局、中编办、人民银行、国资委、法制办、财政部等牵头部门,要针对各自承担的牵头任务,及时组织制定配套的实施办法,指导专项治理各项工作的深入推进。各地区、各有关部门要建立相应工作机制,加强对专项治理工作的组织领导和政策指导,保障专项治理工作的顺利进行。

(二)明确责任分工。专项治理工作采取自上而下、条块结合、各负其责的方式进行。各地区及有关部门要做好统筹安排,抓好各项措施的落实,加强上下沟通协调。国务院各有关部门既要对本部门及本部门主管的行业协会和市场中介组织存在的问题进行集中整治,也要对本系统的专项治理工作进行指导。各行业协会和市场中介组织要按照要求和部署,搞好自查自纠,整改有关问题,加强自身建设。

(三)加强监督检查。国家发展改革委、国务院纠风办等部门要定期组织开展普遍检查和重点抽查,各地区、各有关部门要切实加强对规范行业协会、市场中介组织服务和收费行为专项治理工作的监督检查,充分发挥群众民主评议、新闻媒体和社会公众的监督作用。严肃查处违规违法案件,对典型案件进行公开曝光,确保专项治理工作顺利推进。
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高校被诉问题背后的思考(二)

高军


近年来,国内高校频繁地被学生起诉,在这些案件中,刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型,这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣,法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼,除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外,还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题,给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面,法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先,是对高校的法律性质的定性问题。众所周知,公办高等院校属事业单位,但对于民办高校的法律性质,至今尚无权威统一的解释。目前,民办高等教育在如火如荼地发展,但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合发布的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年发布的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外,民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法(试行)》的规定,民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样,而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门,因此,对民办高校的性质,定性为社会团体较为妥当。那么,接下来的问题是,公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整,那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢?其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》?与学生之间的关系是否应适用《合同法》?
其次,在诸问题之中,最难以解决的是:民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务,就要对学生进行管理。但是,其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么?是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定?民办高校有没有权处分学生?其处分学生的法律依据是什么?如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分,是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费?……
二、在我国高等教育方面,法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面,法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面,虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当,处理结论要同本人见面,允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉,学校有责任进行复查。”但是,直到目前为止,并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权,包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的,被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起,三年来一直向北大及国家教委申诉,但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题,目前法律并无明文规定。对此,司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院起诉过,但法院以“尚无法律条文”为由不予受理,99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次起诉时,海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院起诉法院是否立案的问题,司法实践中存在的有的法院决定立案,有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害,另一方面,不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济,违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现,缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚,那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济,但是问题是高等院校并不是行政机关,并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为,那么,被处分的学生不能提起诉讼,不管是民事诉讼,还是行政诉讼。但是,学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除,如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺,而且依据《普通高等学校学生管理规定》,对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科,被处分的学生将背一辈子黑锅,“一日有罪,终身有罪”。因此,在对待学生被处分,尤其是被勒令退学或开除的处分问题上,被处分学生如诉诸司法,虽然目前法律尚无明文规定,但从法理上讲,司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面,法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如,现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制,但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制,而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行,其与时代脱节之处并不多,但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象,在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施,它们之中自实施之日起至今最长的有21年,最短的也有12年。众所周知,在改革开放至今的二十多年里,尤其是近些年,我国高等教育在突飞猛进的发展,这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙,加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变,我国高等教育面临着前所未有的新的形势,这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣,道德败坏者,学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中,对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是,对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣,道德败坏者”,在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”,是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是,有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上,教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露,现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的,已落后于高校扩招的新形势,会议决定修改并加以完善,修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽,突出了以人为本思想,适当放宽研究生学籍、在校时间,允许婚后有子女的研究生把孩子带大,再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为:在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽不具有行政机关资格,但法律赋予它们行使一定的行政管理权,这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关,但是为了维护管理相对人的合法权益,监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权,将其列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。笔者读到此处,不禁击节叫好,此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释!
但是,有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是,问题是,如果法院不以行政诉讼案件立案,能以民事诉讼案件立案吗?如果法院不立案,田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济?难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗?而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗?如果让田永等下去,等到有关的法律出台后再起诉,到时候法院才予以立案,但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢?如果不立案,法院的功能到底是什么呢?对于法院的功能,棚濑孝雄认为,审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出,解决争端是法院最为重要的职能,在英美法系的一些国家,例如美国的司法实践中,除了所谓的政治问题(如外交、国家安全、战争权力等),几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此,从定纷止争、解决争端的角度出发,法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次起诉北大时因“没有法律规定”而不予立案,难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗?在这种情况下,法院定纷争止的功能体现在何处呢?人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢?值得我们反思的是,正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞,刘燕文才于99年7月第二次向法院起诉并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗?
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理,故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时,须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上,法院判决采纳了刘燕文诉讼代理人的意见,即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过,同样,不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成,3票弃权,7票反对,不批准的决定并未超过半数,故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定,责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里,我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”!笔者认为,虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位,没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同,但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的,只有司法实践之树才是常青的,在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上,作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释,以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是,却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒,并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为,司法实践需要法官的学识和智慧,需要法官的积极开拓与创新,而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家,法官只有被动地适用法律的义务,而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后,由于我国法官的整体素质不高,如果纷纷效仿将出现灾难性的后果,笔者认为这种忧虑是不必要的,因为在我国,法官审理案件并不需要遵循先例,而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入,我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低,因而他们不能也没有能力去创新的看法,实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑,我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
事实上,正如“理论家”们所希望的那样,北大还是上诉了,法院最终作出的判决是最巧妙的中国式的判决——以超过诉讼时效为由驳回起诉。判决根本不涉及任何是非曲折的问题,是非曲折问题永远地留给了法学家们去探讨。一切都结束了,捍卫权威和传统的人们最终如愿以偿了。
笔者始终坚信:任何理论,不管它是如何的先进,如何的美妙,如果一旦论为教条,其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢最终使人困入其中而不能自拔。如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释,美国可能就不会诞生违宪审查制度;如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释,美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解,最终的结果可能要么是危机演化成动乱或革命,要么是美国宪法被一次次地废除或修改。无论是从“理论上”论述田永案和刘燕文案一审判决的“不合法”、“不合理”或法官的“越权”是多么的严密,无论论述者的学术水平有多高,我只能援引北大的一位毕业生余杰在《火与冰》中的一句话:“与真理、自由脱钩的知识形同大便。”话虽俗了点,但道理却确是这样的。

《婚姻法》司法解释(四)建议稿
(2012年4月)

王礼仁
目录
[序言]
第一条[婚姻行政案件与民事案件的界定]
第二条[婚姻登记程序瑕疵纠纷的诉讼]
第三条[婚姻登记程序瑕疵婚姻效力认定]
第四条[婚姻案件的合并审理]
第五条[婚姻无效案件审理程序的适用]
第六条[婚姻无效案件的再审]
第七条[离婚案件涉及婚姻效力确认的再审]
第八条[协议登记离婚无效的救济]
第九条[协议登记离婚无效的类推 ]
第十条[协议登记离婚无效的认定]
第十一条[判决离婚案件再审的范围]
第十二条[重婚的信赖保护]
第十三条[审理身份关系案件的基本诉讼原则]
第十四条[家庭暴力等婚姻诉讼特殊管辖]
第十五条[夫妻分居之诉]
第十六条[同性同居 变性婚姻效力及其财产处理]
第十七条[事实婚姻的离婚标准]
第十八条[法定离婚情形的适用]
第十九条[离婚请求权的消灭]
第二十条[离婚案件调解和审限的特别规定]
第二十一条[婚姻家庭纠纷案由的增加]
第二十二条[日常家事代理]
第二十三条[夫妻共同债务与夫妻个人债务的界定]
第二十四条[夫妻一方举债性质和举证责任]
第二十五条 [债权人主张夫妻债务的范围和举证责任]
第二十六条[夫妻侵权连带责任]
第二十七条[夫妻债务约定和财产分割对债权人的效力]
第二十八条[非常夫妻财产制的宣告]
第二十九条[追索受骗抚养非亲生子女抚育费]
第三十条[夫妻忠贞协议的效力]
第三十一条[产权登记在第三人名下的权属认定]
第三十二条[产权登记在子女名下是否属于赠与]
第三十三条[婚后一方以个人财产购买房屋产权的认定]
第三十四条[恋爱或非婚同居期间以一方名义买房的认定]
第三十五条[离婚时单方主张房屋竟价的处理]
第三十六条[离婚时尚未取得产权房屋的处理]
第三十七条[夫妻一方放弃继承的效力]
第三十八条[“家事工伤”补偿的适用]

[序言] 我国只有婚姻家庭“实体法”,没有婚姻家庭“程序法”,无论是从立法体系上考察,还是从司法效果上考察,都有明显缺陷。在一定意义上说,这只是完成了婚姻家庭立法的“一半”。这样的立法在司法实践中不好用、不管用。比如,没有婚姻家庭“程序法”的规范,婚姻无效之诉、婚姻成立与不成立之诉、婚姻案件的合并审理与反诉等基本诉讼程序,都无章可循,司法混乱不堪。至于身份关系的职权主义审理原则,更是没有得到有效贯彻,实践中完全适用财产诉讼规则处理婚姻等身份案件。而有关婚姻家庭“实体法”,也需要 “动大手术”。不仅其立法体例和相关内容需要重新设计和安排,与司法密切相关的诸如婚姻法与民法总则的关系、离婚无效的认定、重婚的信赖保护等,都亟待规范。

“建议稿”只选择了司法实践中一些“燃眉之急”的问题,作为司法解释建议提出来,主要在于解决司法问题,并非对立法全面建议。“建议稿”的基本内容与现行法律及其原理不相冲突。与现行法律和司法解释存在“硬伤”的只有两处。一是第十四条与现行法律有冲突。但在司法解释中对婚姻案件的特殊管辖作出解释者,则早有先例。二是第五条与现行司法解释有冲突。其他内容(包括第一条、第二条),在现行法律和司法解释中都有解释空间,不存在法律上的“硬伤”。对于“建议稿”中有“硬伤”的内容,不能作为司法参考,只能作为理论研究参考。

“建议稿”将实践中常见的部分问题以条文形式提出来,以最简洁的形式集中反映较多问题,并在条文后附加“解释说明”,简述建议理由,主要是为了便于立法者和学者更多地了解有关司法需求与立法不足的相关信息,也便于实务者参考与甄别。“建议稿”的真正意义并不在于建议价值本身,而在于能否唤起立法者和学者更加广泛地关注婚姻法,使婚姻立法和研究进入一个新时代。倘若“建议稿” 对立法和司法有微薄影响,特别是在修改民诉法时,对家事诉讼有所兼顾,乃是大幸!