关于民事诉讼质证程序模式的思考

张 军


[内容提要] 质证是司法证明的基本环节之一，也是诉讼活动基本程序之一。质证是法官认证的基础，只有在双方当事人针对对方举出的证据进行质疑、质问和辩驳，建立法官职权相对独立，当事人直接对抗交叉询问质证的程序模式，才能实现诉讼公正和效率。
[关 健 词] 质证 当事人 程序模式
[作者简介] 张 军（1969-），男，汉族，湖北省武汉市人 华南师范大学南海学院（校区）法政系讲师 硕士
一、引 言
古今中外的司法实践中，质证活动普遍存在。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。在我国，1979年的《刑事诉讼法》和1982年的《民事诉讼法（试行）》都没有明确使用“质证”的概念，更不用说质证程序模式的选择。1991年的《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼中愈加注重强调证据的当庭质证。由于司法实践中没有准确界定好法官与当事人在质证过程中的相互关系，质证程序的功能难以发挥，笔者通过两大法系质证程序模式比较分析，选择和程序设置，认为可以建立既保留我国注意发挥法官积极的传统特色，又要借鉴吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序规则的方向发展。
二、质证的概念
何谓质证，学术界见仁见智，众说纷纭：有人认为，质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辨驳或其它方式予以质询，以供审判人员审查真伪诉讼活动”①。有的人认为质证是“提出问题，要 求证人作进一步陈述，以解除疑义并确认证明作用的诉讼活动，是审查核实证人证言的一种方式”②。有人认为，质证的概念有广义与狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼中，由法律允许质证……对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询等形式，从而对法官内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行对质、核实等话动”①。也有的人认为，质证是指“在法官的主持下，由当事人双方对法庭上出示的各种证据材料及证人证言等进行质疑核实的活动”②。也有的人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辩认、询问等方法对证据材料的客观性、关联性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”③。还有人认为，“质证是指诉讼当事人及其法律代理人在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问”。④
应该说，上述定义均存在一定的缺陷，它们或是仅说明了质证的部分对象，或是仅说明质证的基本形式，而均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以全面而准确的阐述。笔者认为科学的定义应当做到内涵完整，外延明确，并能使相关概念区别开来，因此，若要科学揭示出质证的内涵和本质属性，应结合质证基本构成要素来进行，基于此，笔者认为，质证是当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，以供审判人员对证据的真实性、合法性和关联性予以确认和否认的一项法律制度。
三、我国质证程序之现状考察
（一）质证程序的实践现状
质证是庭审方式改革采 用的审查核实证据的方式⑤。在旧的审判方式中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，当事人在这一过程中基本处于消极被动状态，即典型法院职权主义。而采用质证方式后，当事人变被动为主动，变消极为积极，这是非常好的一面。但由于有关质证立法不足，法官素质不高等众多原因，质证实践现状是当事人牵着法官的鼻子走，由一个极端即典型职权主义走向另一端即英美法国家古典自由主义。在实践中还暴露了其他许多问题，具体说：
1、不质即采。尽管法律明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，但实践中仍存在只将部分证据材料交由当事人质证的情况，如视听资料往往以没有播放设备为由不予质证；对未到庭的证人证言笔录一经宣读未经质证便确定其有效性；对法官依职权调查收集的证据材料因已形成“确信”，未经质证便予采纳；质证权是当事人的一项重要诉讼权利，未经质证便予采纳属于程序上的违法行为。
2、形式化的质证。在实践中也有证据材料虽在形式上经过质证，但实质上质证并不充分，也并未起到影响法官认证的作用。如证据材料虽让当事人过目，但却限制当事人发问和质疑；证人、鉴定人、勘验人不出庭，审判人员在庭前依职权进行大量调查工作，对证据基本已形成“内心确信”，造成了“你质你的，我定我的”的后果，从而使质证流于形式。
3、无序化、简略化质证。质证活动所追求效果本来是希望通过双方井然有序地你来我往的攻击和防御，但由于缺乏一套完整系统的操作规范，常使庭审质证活动杂乱无序、程序简略化，固然有其合理因素，但因其过于简略，而导致许多实践中问题产生，从而影响了质证功能的发挥。
（二）质证程序立法现状
有关民事诉讼质证的立法只有《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。规定只是解决了质证问题的法律地位，最高人民法院后来发布的《第 一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干问题》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》对质证问题作了一些补充规定①。特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力不小、进行质疑、说明与辩驳”，原则性规定质证内容和要求，也暗示法官在质证程序中的职责是指导作用。但并没有完全解决质证的实际操作规程问题，对当事人而言，缺少程序保障的质证权是不完全的权利。且不说《规定》内容本身如何，单就形式而言，就有其先天不足，如刚性不足、普遍性、公开性较差等，因而仍然难以满足实际需要。
四、二大法系质证程序模式之比较
以美国为代表的英美法系国家，采用以当事人主义为主要特证的质证程序模式，质证活动完全为当事人自由作为。法官在质证过程中始终处于消极地位，仅作为质证程序的组织者。美国是以证人证言为中心，在质证程序采用直接询问与交叉询问的方式进行，质证程序在证据开示程序、审前会议、及庭审三个阶段中解决。传统的英国质证程序模式是典型的当事人自由主义模式，当事人的自由过度膨胀，自主控制诉讼质证程序。传统的英美法系国家质证模式能充分发挥主体的主观能动性，有助于法官正确、客观地审查判断证明材料的真伪，确定案件真实。以德国为代表的大陆法系国家，通常采用以职权主义为主要特征的质证程序模式，法官主持质证活动并始终指挥质证活动的进行。当事人在质证过程中的诉讼行为始终受法官控制，处于消极被动的地位。质证一般实行职权询问，采用以法官为主，以当事人为辅的询问方式进行，是否实际采取交叉询问方式完全听凭法官的自由裁量。
两种模式对于查明案件客观真实性这一根本目的，应该说有其生命力的，其优劣之分体现在不同方面。前者在展示程序正当性方面具有优势，但结果导致诉讼的拖延；后者能有效克服诉讼效率不高的弊端，但往往不能排除法官主观判断对质证程序正当性和质证效果的妨碍和影响。日本民事诉讼模式设置时就采用了结合式做法。如1996年《日本民 事诉讼法》第202条第1款规定“证人询问顺序首先是提供询问申请的当事人，然后是其他当事人，其次审判长”①。它在大陆法系原有体系上引入英美交叉询问方式，实行审判长指挥下的交叉询问方式，看来两大法系国家在民事诉讼质证程序上，当事人权利与法官权利正处在一个动态分配，而且经过改革后可能会越来越有更多的共性。笔者亦赞同我国在质证模式的构建时采用这种兼容并蓄的做法。但认为如何吸收与借鉴在实践中有进一步考案，在理论上进一步探讨的余地和必要。
五、我国质证程序模式之选择
质证程序模式这一局部的诉讼模式的选择同一国整体诉讼程序模式的选择密切相关，并受各国经济基础、文化背景、法律传统等因素的影响和制约，因此，如果完全照搬别国的做法必然出现“南桔北枳”之效。那么，在充分考虑我国的实际状况的基础上，借鉴两大诉讼模式各自优点，科学合理地确定当事人和法院在质证程序中的地位和作用，就不失为一种较为明智和科学地选择。从目前我国质证的实际过程来看，虽然有了一定当事人主义色彩，但当事人之间的直接对抗仍显不够，因此，笔者认为我国质证模式应当朝着既要保留我国的注意发挥法官积极性的传统特色，又要借鉴、吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序的方向发展。法官职权相对独立的当事人直接对抗交叉询问模式。也就是说，当事人行使质证权进行质证时，实行当事人之间直接的正面对抗，法官对质证的职权主义保留相对独立，待当事人质证完毕后集中进行。这种模式是当事人主义和职权主义质证模式结合，采用一种阶段性互补方式，而不是在整个过程中加以揉合。
质证的主体虽然是当事人，但并不等于法官在这过程中无所作为，相反，法官积极性的适度发挥更会有助于质证功能的充分实现，法官在质证程序中应当其具有以下权力：（1）询问权，即在当事人质证后，对一些仍不清楚明确的问题包括就有关案件实质性问题发问，以求案件事实，防止当事人仅凭质证技巧取胜，从而维护公平。（2）引导权，即引导双方紧紧围绕证据的三个属性进行质证；把握双方当事人直接对抗交叉询问的限度，否则可能造成当事人为求胜诉，不择手段，甚至以假乱真，还要防止当事人及律师漫无边际地询问、辩论，以及对细枝末结的过分纠缠，以提高诉讼效率。（3）解决权，组织双方当事人有序质证，对于当事人质证偏离程序规则予以矫正；对当事人因质证程序性问题引发争端解决；对当事人已质证的证据的无端纠缠予以终止。

参考文献
[1] 何家弘主编《新编证据法学》，法律出版社，2000年版。
[2] 《法学词典》，上海辞书出版社1989年版。
[3] 刘敏著：《当代中国的民事司法改革》，中国法律出版社2001年版。
[4] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版。
[5] 陈光中主编：《诉讼法理讼与实践》，中国政治大学出版精神文明2002年版。
[6] 杨良宜、杨大明著：《英美证据法》，法律出版2002年版。
[7] 曹建明主编：《诉讼证据制度研究》人民法院出版社2001年版。
[8] 何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷）中国检查出版社2002年版。
[9] 沈达明主编：《比较民事诉讼法初讼》中信出版社1991年版。
[10] 陈光中、江伟主编《诉讼法讼丛》（第1卷）法律出版社1998年版



解读“国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告”（2010年第27号）

阚凤军


　　二○一○年十二月十四日，国家税务总局根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号）的有关规定，就股权转让所得个人所得税计税依据核定问题发布公告。现结合公告的具体的内容及实践业务理解，就公告主要内容作初步解读与分析，供感兴趣的朋友参考。

一、自然人转让所投资企业股权（份）（以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。
计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。

解读：
1、 公告针对的主体是自然人；
2、 具体课税对象是自然人所投资企业的股权（份）取得的所得；
3、 课税的标准是公平价格交易价格。
本条需要关注的问题是对于企业股权（份）的理解，股权一般理解为有限责任公司的权益，股份一般理解为股份公司的权益，那么个人经营企业、集体企业、合伙企业中权益是否包含于“自然人转让所投资企业股权（份）”，需要进一步确认。

二、计税依据明显偏低且无正当理由的判定方法

（一）符合下列情形之一且无正当理由的，可视为计税依据明显偏低：

1.申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；

2.申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的；

3.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格的；

4.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的；

5.经主管税务机关认定的其他情形。

解读：除非本条第（二）款规定的正当理由外，股权转让价格如果低于初始成本或所支付的价款及相关税费、或低于净资产份额的；或低于同一企业同一股东获其他股东转让价格的；或低于相同或类似条件同类企业股权转让价格的，都可能被税务机关认定为计税依据明显偏低。
尽管上述规定看似清晰，实践操作中比较难于把握。比较而言，通过净资产价格、股权获得成本比较相对直观，操作性也很强，但这种方法对于某些具备良好溢价成立、具有超强的研发创新能力的高科技企业似乎不太适用。原因在于上述企业是否需要参照一定的PE倍数作价等。而通过同类企业、同一企业转让价格的比较可能会存在很大的难度，这需要税务机关掌握当地或全国范围内的行业、企业、股东的相关税务数据，同时，需要具备财务上合理估值能力等。这对于税务执法机关提出非常高的要求。比如即使是同类企业，但企业的发展阶段、企业内部股权构成、管理能力等影响企业价值的隐性因素，都是决定一个企业的价值高低的关键因素。
因此，税务机关需要通过制定更为严谨的判断标准及实施细则，以供企业自然人投资者参考。否则，如果股权转让人或受让人都可能因为税务机关质疑或否定交易价格等影响股权转让及后续交割，构成交易的不稳定因素。这也提醒并购交易的双方需要通过合同条款的设计，解决双方可能因为计税依据调整受到的影响与冲击。

（二）本条第一项所称正当理由，是指以下情形：

1.所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；

2.因国家政策调整的原因而低价转让股权；

3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

4.经主管税务机关认定的其他合理情形。

三、对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的，可采取以下核定方法：

（一）参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。

对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，净资产额须经中介机构评估核实。