人民法院民事诉讼风险提示书

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人民法院民事诉讼风险提示书

最高人民法院


人民法院民事诉讼风险提示书

(2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过)




为方便人民群众诉讼,帮助当事人避免常见的诉讼风险,减少不必要的损失,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释的规定,现将常见的民事诉讼风险提示如下:
一、起诉不符合条件

当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。

当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。

二、诉讼请求不适当

当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。

当事人提出的诉讼请求要适当,不要随意扩大诉讼请求范围;无根据的诉讼请求,除得不到人民法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。

三、逾期改变诉讼请求

当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。

四、超过诉讼时效

当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。

五、授权不明

当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。

六、不按时交纳诉讼费用

当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。

当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。

七、申请财产保全不符合规定

当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。

当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。

申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。

八、不提供或者不充分提供证据

除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。

九、超过举证时限提供证据

当事人向人民法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。

十、不提供原始证据

当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。

十一、证人不出庭作证

除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。

十二、不按规定申请审计、评估、鉴定

当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。

十三、不按时出庭或者中途退出法庭

原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席审判。

被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将缺席判决。

十四、不准确提供送达地址

适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知人民法院,致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。

十五、超过期限申请强制执行

向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。

十六、无财产或者无足够财产可供执行

被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。

十七、不履行生效法律文书确定义务

被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。

被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的,将要支付迟延履行金。



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国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知



国税发〔2006〕187号

各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局,西藏、宁夏自治区国家税务局:
  为进一步加强房地产开发企业土地增值税清算管理工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及有关规定,现就有关问题通知如下:
  一、土地增值税的清算单位
  土地增值税以国家有关部门审批的房地产开发项目为单位进行清算,对于分期开发的项目,以分期项目为单位清算。
  开发项目中同时包含普通住宅和非普通住宅的,应分别计算增值额。
  二、土地增值税的清算条件
  (一)符合下列情形之一的,纳税人应进行土地增值税的清算:
  1.房地产开发项目全部竣工、完成销售的;
  2.整体转让未竣工决算房地产开发项目的;
  3.直接转让土地使用权的。
  (二)符合下列情形之一的,主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算:
  1.已竣工验收的房地产开发项目,已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上,或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的;
  2.取得销售(预售)许可证满三年仍未销售完毕的;
  3.纳税人申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的;
  4.省税务机关规定的其他情况。
  三、非直接销售和自用房地产的收入确定
  (一)房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等,发生所有权转移时应视同销售房地产, 其收入按下列方法和顺序确认: 
  1.按本企业在同一地区、同一年度销售的同类房地产的平均价格确定;
  2.由主管税务机关参照当地当年、同类房地产的市场价格或评估价值确定。
  (二)房地产开发企业将开发的部分房地产转为企业自用或用于出租等商业用途时,如果产权未发生转移,不征收土地增值税,在税款清算时不列收入,不扣除相应的成本和费用。
  四、土地增值税的扣除项目
  (一)房地产开发企业办理土地增值税清算时计算与清算项目有关的扣除项目金额,应根据土地增值税暂行条例第六条及其实施细则第七条的规定执行。除另有规定外,扣除取得土地使用权所支付的金额、房地产开发成本、费用及与转让房地产有关税金,须提供合法有效凭证;不能提供合法有效凭证的,不予扣除。
  (二)房地产开发企业办理土地增值税清算所附送的前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、开发间接费用的凭证或资料不符合清算要求或不实的,地方税务机关可参照当地建设工程造价管理部门公布的建安造价定额资料,结合房屋结构、用途、区位等因素,核定上述四项开发成本的单位面积金额标准,并据以计算扣除。具体核定方法由省税务机关确定。
  (三)房地产开发企业开发建造的与清算项目配套的居委会和派出所用房、会所、停车场(库)、物业管理场所、变电站、热力站、水厂、文体场馆、学校、幼儿园、托儿所、医院、邮电通讯等公共设施,按以下原则处理:
  1.建成后产权属于全体业主所有的,其成本、费用可以扣除;
  2.建成后无偿移交给政府、公用事业单位用于非营利性社会公共事业的,其成本、费用可以扣除; 
  3.建成后有偿转让的,应计算收入,并准予扣除成本、费用。
  (四)房地产开发企业销售已装修的房屋,其装修费用可以计入房地产开发成本。
  房地产开发企业的预提费用,除另有规定外,不得扣除。
  (五)属于多个房地产项目共同的成本费用,应按清算项目可售建筑面积占多个项目可售总建筑面积的比例或其他合理的方法,计算确定清算项目的扣除金额。
  五、土地增值税清算应报送的资料
  符合本通知第二条第(一)项规定的纳税人,须在满足清算条件之日起90日内到主管税务机关办理清算手续;符合本通知第二条第(二)项规定的纳税人,须在主管税务机关限定的期限内办理清算手续。
  纳税人办理土地增值税清算应报送以下资料:
  (一)房地产开发企业清算土地增值税书面申请、土地增值税纳税申报表;
  (二)项目竣工决算报表、取得土地使用权所支付的地价款凭证、国有土地使用权出让合同、银行贷款利息结算通知单、项目工程合同结算单、商品房购销合同统计表等与转让房地产的收入、成本和费用有关的证明资料;
  (三)主管税务机关要求报送的其他与土地增值税清算有关的证明资料等。
  纳税人委托税务中介机构审核鉴证的清算项目,还应报送中介机构出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》。
  六、土地增值税清算项目的审核鉴证
  税务中介机构受托对清算项目审核鉴证时,应按税务机关规定的格式对审核鉴证情况出具鉴证报告。对符合要求的鉴证报告,税务机关可以采信。
  税务机关要对从事土地增值税清算鉴证工作的税务中介机构在准入条件、工作程序、鉴证内容、法律责任等方面提出明确要求,并做好必要的指导和管理工作。
  七、土地增值税的核定征收
  房地产开发企业有下列情形之一的,税务机关可以参照与其开发规模和收入水平相近的当地企业的土地增值税税负情况,按不低于预征率的征收率核定征收土地增值税:
  (一)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;
  (二)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;
  (三)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以确定转让收入或扣除项目金额的;
  (四)符合土地增值税清算条件,未按照规定的期限办理清算手续,经税务机关责令限期清算,逾期仍不清算的;
  (五)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。
  八、清算后再转让房地产的处理
  在土地增值税清算时未转让的房地产,清算后销售或有偿转让的,纳税人应按规定进行土地增值税的纳税申报,扣除项目金额按清算时的单位建筑面积成本费用乘以销售或转让面积计算。
  单位建筑面积成本费用=清算时的扣除项目总金额÷清算的总建筑面积
  本通知自2007年2月1日起执行。各省税务机关可依据本通知的规定并结合当地实际情况制定具体清算管理办法。

                               国家税务总局
                            二○○六年十二月二十八日


浅析网络对我国立法形式民主的影响

肖寒.
(西南民族大学法学院 四川 成都610041)

内容提要:立法民主包括了立法实质民主和形式民主。面对日益发展的计算机网络对我国立法的影响逐渐扩大,网络在立法形式民主方面同样有着积极和消极的影响。

关键词:网络 立法 形式民主

一、立法形式民主
在现代社会中,民主主要是指一种社会生活状态,与国家形式和政治制度相联。“其精神内涵和基本要求就是实行立法民主,即立法只有体现民情和顺应民意才具有合法性基础和正当性前提,人民是立法真正意义上的原动力,一切立法权属于人民而且源于人民[1]。”要体现民情和顺应民意,要体现立法权源于人民并归属于人民,就需要立法民主的存在,因此立法民主成为保障人民主权的基础之一。而立法民主包括了立法的实质民主和形式民主。立法形式民主指立法的民主化,即“人民通过怎样的形式行使立法权并在所立之法中表达意愿和实现民权,立法者怎样在立法过程中贯注人民民主的精神和实践立法民主的思想”[2]。形式民主是实质民主的载体,是立法民主的运作方式及外部形态,形式民主是实现立法民主的保障。
立法形式民主需要通过各种手段实现,互联网络的出现为公民参与立法过程提供了方便快捷的方式。中国互联网络信息中心2005年7月底发布的中国互联网发展状况统计报告显示,中国的网民已经达到了1.03亿。换句话说,每13个中国人中就有一个人是网民。网络对我国立法形式民主的影响也显现出来。
二、网络对立法形式民主的积极影响
我国自1995年5月加入国际因特网之后,因特网的应用也日渐广泛深入。立法机构也开始利用因特网公布其立法草案,向社会广泛征求意见。2004年北京市人大常委会、北京市政府在制定地方性法规和政府规章时利用因特网公布其草案,而且让公民通过北京市人大常委会征集民意的网站提交公民个人的意见[3]。立法机构把已经起草完毕的法案初稿通过网络交由民众评说。2005年7月10日,全国人大常委会开始利用互联网公布《物权法》草案,同时通过中国人大网收集全国各方面的意见[4],而且三次《物权法》草案均予以公布。随后引起了社会各界对《物权法》制度的广泛关注和讨论。
(一)立法程序的公开与透明化
“在全球化和信息化日益发展,为公众直接参与‘公务’带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后,现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主,参与制民主的比重将越来越大,地位将越来越重要。[5]”在这样的背景下,中国公民将可能通过网络手段直接参加立法起草,或者由民众修改甚至预表决法案。
立法机关的立法和其他活动除法律规定的以外,都应当是公开的。立法机关是以人民的名义进行相关活动的,而且立法机关的权力来源于人民,其制定的法律要反映和体现人民的利益,其合法性来自人民的同意,其一切活动要对人民负责,受人民监督。立法机关必须代表人民进行立法活动,但是它与人民的联系是通过占人口极少数的人民代表来实现的,代表们是怎样代表人民的,这就需要有了解和监督的渠道。通过网络可以在一定程度上公开立法程序,使立法机关的立法过程逐步透明化。
(二)立法技术的科学化
对立法机构而言,在建立了全国统一的网络系统,拥有强大的的计算机软件,硬件配置和良好的网络安全措施之后,立法技术会更加科学化。立法形式民主会拥有强大的科学技术支撑。立法机关可以有效地利用因特网发送和接受信息,这样也就创造一个了透明化的环境,由于网络通讯技术的快捷和高效,通过广泛的交流和评议,能够促进问题的深入和共识的形成。立法机关可以不但可以利用网络与更多的公民交流,而且可以通过网络向公民发布信息,可以通过互联网络就某项立法主题设立专门主页,下分若干小专题,供民众查询和发表意见;也可用此方法向公众进行专门的实证问卷调查,以取得量化的分析数字。
(三)立法信息的丰富化
任何公民都可以通过因特网参与到立法程序之中,提交意见,作出评议。任何人只要能接触到因特网都可以发表意见,立法参与者的数量可能会大大增加,通过网络会有更多的人参与到立法讨论中来,任何人只要有兴趣都可以在不同的时间发表意见,这样不但会有很多政见得到表达,而且立法信息也会在很大程度上增长起来。丰富的立法信息能够更好更多的反映社会问题,反映民情民意,给立法机关大量的建议和批评会给实现立法形式民主以更多的动力。
三、网络对立法形式民主的消极影响
网络对立法形式民主具有着重要的积极影响,但是信息技术日益发达,电子网络日益普及,在某种程度上会对立法形式民主带来消极的影响,网络本身就是一把双刃剑,过度依赖网络对实现立法形式民主有害而无益。
(一)形式平等的难以实现
以今日中国而言,城市和农村的计算机普及率便不同,城市居民的意见和农村居民的意见不会完全一致。城市人口少于农村人口,但计算机人均拥有量却高于农村。这样采集来的民意就自然不具有合理性,民主更无从谈起。截至2005年6月30日,中国的上网计算机数达到了4560万台,与去年同期相比增加了25.6%。但是大部分计算机都集中在城市。[6]都因为家庭收入、居住地等问题的存在,就产生了接近因特网机会上的差异。哪些人参与了而哪些人又代表了谁?这些意见是否是真实的?“事实上,参与者代表性扭曲的疑虑,在传统参与中就已经存在。[7]”网络中的立法参与除了无法上网者参与的形式平等问题以外,还存在同样是能够上网者,有没有一部分人没有参与或参与不足而另一部分人参与过度的问题。公民中积极的分子和非积极分子对于立法的态度是不同的,就是说公民中有人对政治和立法的等活动有参与的积极性,而同时在公民中存在不积极的部分;所有的公民无法都参与到立法活动中来,参加到立法活动中来的公民本身又存在着利益分化。
(二)立法形式民主的实现成本高
网络需要投入大量资金,需要大量专业技术人员,需要计算机网络的大面积普及,需要计算机软硬件设施达到一定的要求,以目前计算机市场价格计算,配置一台能够基本满足上网需求的计算机成本大致在2500-3000元(人民币)左右。这对于社会的部分成员而言还不是个低成本。一些低保人员、下岗工人每月只有100-200元左右的生活费[8]。如果要让更多的公民通过网络有参与立法的机会,整个立法形式民主的实现成本无疑会大大增加,而且面对网络中扑天盖地的立法信息,一一浏览便需要大量的人员和大量的时间,立法机关的工作效率将会降低。笔者这里并不是在倡导要实现立法的直接民主,这里提到的问题在间接民主实现的过程中都会出现。在间接民主参与者中,网络普及的成本也应当考虑。
同时立法草案是要在网络上公布,而且要让更多非专业的民众理解立法,在立法语言表达方面就会有新要求。完全是出自专家之手,或只有业内人士才能看懂的草案在网络上公布,公民难以理解,会导致公民对立法参与的排斥。要制定简明而又通俗易懂的立法草案,并附以大量的通俗化解释,在网络中解答大量的疑问,这一工作也会增大立法形式民主的实现成本。
(三)立法形式民主受网络问题的制约
法律发展是难以跟上科技进步的速度与社会变迁的轨迹,二十世纪这短短的一百年,无线广播、录音机、录放影机、计算机的出现,大大改变了人类的生活。20世纪60年代以来,计算机的发明和高速发展给世界带来了全新的发展面貌,但同时也带来了众多的负面影响。电脑病毒、垃圾信息、黑客,无时不缠绕在网络之中,这些网络自身存在的问题都会对通过网络进行的立法活动带来影响,有时候甚至是灾难性的影响。而网络依赖于计算机、电话、电力,不可避免的存在变化因素、技术故障、能源问题等等,使得这些网络问题成为立法形式民主实现的隔绊。

参考文献:
[1] 周旺生主编:《立法研究》第三卷,法律出版社2002年版,p191.
[2] 周旺生主编:《立法研究》第三卷,法律出版社2002年版,p191.
[3] 参见北京市人大常委会征集民意网站网页:http://www.bjrd.gov.cn/suggest/index.htm.
[4] 参见中国人大网站:http://www.npc.gov.cn
[5] 姜明安:《公众参与与行政法治》,载于《中国法学》2004年第2期,p36.
[6] 参见:互联网正在融入中国人的生活,新华网,2005年9月1日
[7] 叶俊荣:《电子化政府、新民主及行政程序》,载于台湾行政法学会编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2000年版,p646.
[8] 参见:金鑫,徐晓萍著:《中国问题报告》(第三版),中国社会科学出版社,2004年版,p339.