著作权出资的法律思考

罗亚海

摘要：著作权作为知识产权的重要组成部分，在《公司法》关于公司的出资形态的“知识产权”列举规定前提下，具有成为公司出资形态的法律前提。但是因为著作权的特殊性，在实现有效出资方面存在人身权不可转让、评估困难等问题，本文立足这些问题的分析，探求著作权出资的合理途径。

关键词：著作权 知识产权 公司法 出资方式

第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过对公司法的修订，在第二十七条对出资方式做了这样的修改，将“工业产权”和“非专利技术”改为“知识产权”。这样表述就引起了公司出资方式范围的变化。在过去公司法出资形态的列举式模式下，对工业产权无论是作广义还是狭义的理解，都不能将著作权看作公司的出资标的。但在新修订公司法“知识产权”表述的前提下，[ 根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议的修订。]作为“知识产权”的重要组成部分的“著作权”，是作为公司出资的形态之一，还是属于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”的范畴，都依赖于对著作权作为出资形态的障碍克服上。本文立足著作权的人身权和财产权在出资实现中的相关问题的探讨，分析了著作权出资的可行性。

一、著作权作为公司资方式问题的提出

（一）著作权的基本范畴

版权最初的涵义是copyright（版和权），也就是复制权。此乃因过去印刷术的不普及，当时社会认为附随于著作物最重要之权利莫过于将之印刷出版之权，故有此称呼，随着时代演进及科技的进步，著作的种类逐渐增加。世界上第一部版权法英国《安娜法令》开始保护作者的权利，而不仅仅是出版者的权利。1791年，法国颁布了《表演权法》，开始重视保护作者的表演权利。1793年又颁布了《作者权法》，作者的精神权利得到了进一步的重视。版权一词已渐渐不能含括所有著作物相关之权利内容。19世纪后半叶，日本融合大陆法系的著作权法中的作者权，以及英美法系中的版权，制定了《日本著作权法》，采用了“著作权”的称呼。中文最早使用“著作权”一词，始于中国第一部的著作权法律《大清著作权律》。清政府解释为：“有法律不称为版权律而名之曰著作权律者，盖版权多于特许，且所保护者在出版，而不及于出版物创作人；又多指书籍图画，而不是以赅刻模型等美术物，故自以著作权名之适当也。” 此后中国著作权法律都沿用这个称呼。在现在的立法框架下，著作权，在我国也称作版权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利，包括著作人身权利和著作财产权。著作权的特征：
1、不完全的独占性

在专利、商标这些知识产权领域里,一项知识产品上只能形成一个权利利益，如果两个人各自独立地完成了同样的发明创造,专利局只能根据先发明原则或者先申请原则授予其中一人专利权。如果是同时发明或者同时申请,也不能对每一个申请人都授予专利权,只能要么一人放弃申请,要么两人共有一项专利权。著作权具有独占性,但是有例外，作品的构成条件要求独创性但不要求首创性。如果两部作品一模一样,实质上仅仅是一个知识产品,但只要两个作者都是独立创作的,法律允许他们分别享有独立的著作权。在这种情况下,同一知识产品上并存了两个著作权。虽然两部作品发生巧合的可能性极其小,绝大多数作者都在事实上享受着独占的著作权，但是著作权的独占性不是绝对的,而是不完全的。
2、以支配权为核心,辅以请求权和形成权
对著作权的支配权包括三项:(1)发表权,即决定软件是否公之于众的权利；(2)开发者身份权,即表明开发者身份的权利和在软件上署名的权利；(3)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用软件的权利。请求权有:(1)他人阻碍权利人行使发表、署名、使用等权利时,权利人有权请求排除妨碍、赔偿损失；（2)他人未经许可而行使权利人的某些权利时,权利人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失；(3)权利人将软件许可他人使用时,享有获得报酬的权利;在形成权方面这些权利内容的共同点都是要求他人为或者不为一定的行为。著作权中的形成权有这么几种:(1)使用许可权,即许可他人使用权利人的软件的权利；(2)转让权,即向他人转让使用权和使用许可权的权利。软件著作权人通过行使使用许可权和转让权可以使软件著作权法律关系发生变动,即在原权利人与新权利人之间、原权利人与不特定的多数人之间、新权利人与不特定多数人之间产生、变更、终止一定的法律关系。发行权转让后,原著作权人不再享有发行权,他与不特定多数人之间原有的著作权法律关系消失,而在新著作权人与不特定多数人之间产生对该著作权发行的法律关系。[ 参见《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改的决定》修正）第19条，以下简称为《著作权法》。]
3、合法性
作为一个法律概念的“权利”,都是由国家的法律所规定的,不存在任何法律规定之外的权利。从这个意义上讲,凡法律上的权利都具有法定性,这是“法定性”的广义含义。具体涉及到某种权利的具体内容,有两种情况:一种是由法律直接规定该权利的具体内容,当事人没有选择的余地,一旦发生一定的法律事件,就必然在当事人之间产生这种权利义务关系。这种情况,我们称该权利的内容具有法定性,这是“法定性”的狭义含义；另一种情况,则是由法律规定权利内容的一定范围,至于具体的当事人之间究竟存在哪些具体的权利和义务,允许当事人自行设定、约定。只要这种设定或约定是在法律规定的范围之内,法律就确认其有效,并予以保护。超出法律规定的范围,当事人的设定或约定不发生法律上的效力。 著作权具有狭义上的法定性。因著作权的权能均由法律一一直接规定,凡是法律上没有明确规定的,一律不能成为著作权的内容。作品应当以法律所允许的客观形式表现出来。公民从事文学、艺术和科学作品的创作，应当符合法律规定，不违背社会公共利益。
4、取得的自动性 [ 同上第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”]

知识产权的产生一般都以个别确认作为要件。一个国家的法律保护哪些知识产权,这既反映该国的国家政策,又反映该国科技和文化的发展水平。凡在知识产权法中明确规定了对某一类科技、文化成果实行保护,这是对该类知识产权的一般确认。在获得一般确认的前提下,具有特定内容的某一具体的科技、文化成果的创造者,若想真正取得这种权利,还必须经过个别确认的过程。没有经过这种个别确认,即使该知识产品已经具备了取得知识产权的一切实质要件,也不等于就取得了权利。我国的《专利法》和《商标法》都规定了个别确认制度。但是著作权是知识产权中的例外。著作权的取得无须经过个别确认,这就是人们常说的“自动保护”原则。具体地说就是,著作权因作品的完成而产生,作品一俟创作出来就自动地受到法律的保护,不需履行任何手续。目前,多数已建立了著作权法律制度的国家都采取自动保护原则。虽然某些国家规定了交纳样书的制度,其目的仅在于方便行政管理和保存文献,与著作权的取得无关。 我国著作权法对一般作品的著作权取得没有规定任何形式上的手续。最高人民法院于1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确指出:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定,无论其软件是否有关部门登记,人民法院均应予以受理”，体现著作权取得的自动性。

（二）著作权是知识产权的重要组成部分

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称，在理论上，对于知识产权有广义和狭义的认识，广义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标志权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权。专利权、商标权又叫工业产权。在对知识产权范畴的认识上虽然有分歧，但是有一点是确定的，那就是不论是广义还是狭义的认识，都将著作权看作知识产权的重要组成部分。从有关国际公约的规定来看，同样将著作权规定为知识产权的重要组成部分。根据《成立世界知识产权组织公约》（1967年）的规定，知识产权主要包括：①关于文学、艺术和科学作品的权利（著作权）；②关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利（著作邻接权）；③关于人类一切领域的发明的权利（发明专利权及发明奖励权）；④关于科学发现的权利（发现权）；⑤关于工业品外观设计的权利（外观设计专利权或者外观设计权）；⑥关于商标、服务标记、厂商名称和标记的权利（商标权、商号权）；⑦关于制止不正当竞争的权利；⑧以及一切在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切由于智力活动产生的权利。根据《知识产权协定》（1994年）规定，知识产权主要包括：① 著作权及其相关权利（即邻接权）；② 商标权；③地理标记权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计；⑦未公开信息专有权（商业秘密权）。
在理论和有关的规定中，“通常包括工业产权、著作权、工业产权和著作权交叉与扩展的权利”，[ 郑成思《知识产权法》法律出版社1997年版, 第4页。]著作权都被看作知识产权的重要组成部分。根据新修订公司法的规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在新公司法“知识产权”的表述中，著作权是否是公司出资的有效形态，还是对通过法律、行政法规对著作权给予禁止，都要以对著作权出资中有关问题是否能够找到合理途径为依据。

二、著作权资方式存在问题的法律思考

我国和很多国家一样，对于计算机软件都是以著作权法给予保护的，其在工商业领域作为出资方式早就得到现实的认可[ 例如在《中华人民共和国合伙企业法》第11条明确合伙人可以“ 知识产权” 出资的规定。]，本文不是单纯的立足某一种著作权形态，而是立足著作权的基本层面，分析普通意义上的著作权出资需要面对的问题。
（一）著作人身权问题

著作人身权是否会成为出资的障碍，主要是从著作权法的规范来看。在通常的法律界定上，我国著作权法对著作人身权的态度是著作人身权是基于作品享有的以人格为内容的权利，不能继承与转让，也不能被非法剥夺或者成为强制执行的标的，这些规定，限制着著作人身权的四项内容。

首先，著作权的发表权和署名权

作者享有作品的发表权和署名权，[ 《著作权法》第10条。]在该条的规定上，著作权的发表与书名，法律给与权利人的权益自由包括作者自己决定是否发表，并决定是否署名，以及署真名或者笔名等权利。但是法律却没有禁止著作权的权利人授权别人发表和署非作者名字的自由。在该种权利是否享有的认定上，应该坚持“法律只有权禁止有害于社会的行动。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”[ [法]《人和公民的权利宣言》，《外国法制史资料选编》，第526页。]的基本原则，也就是“法不禁止则为可行”之理论的应用，在这种情况下，著作权出资时候对于完成和没有完成发表的作品，著作发表权的归属是可以做分类处理的。已经发表的著作权出资后，发表权已经权利竭尽，不存在规则的冲击的激发因素。如果没有发表的作品，作者的发表权可以自己实现，也可以通过授权的方式，让接受出资的公司来实现。同样的署名权可以有作者自己行使，也可以由接受著作权出资的公司行使，接受著作权出资侧重著作权本身财产权利对公司的积极意义，其实发表和署名权并不必然成为著作权出资的障碍。

其次，作品的修改权

根据《著作权法》的规定著作权人可以“修改或者授权他人修改作品”[ 《著作权法》第10条第3项。]“我的法律上的自由总是别人在法律上的服从，我的法律权利总是别人的法律义务。只是因为并且也只有在别人有妨碍我做或不做某件事的法律的法律义务时，我才有做或不做某件事的法律权利。”[ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》第85页。]著作权如果作为出资的形态，在对其价值的认定上，必然以当时的作品价值为依据，当作者还享有出资作品的修改权时，其修改行为会对著作的价值产生改变，也就必然会对公司债权人利益造成现实的或者潜在的威胁。因此，在著作权出资情形下的著作权人的修改权和授权他人修改的权利，都要保障修改的积极意义，保障作为著作权纳入公司出资形态的所珍视的作品本身的价值，如果这种改进足以增进著作权的实际价值，这种修改或者授权修改应该被允许。在该问题上的相反行为应该以著作权出资股东出资责任方式得到追究。当然为了避免修改权行使对著作权价值增进认定上的不可操作性，著作权人可以以接受对价条件或者自愿放弃的情形下，由法律关系双方在著作权出资的时候给予不得修改的私权约定。

再次，保护作品完整权问题

根据《著作权法》第十条的规定著作权包括“保护作品不受歪曲、篡改的权利”，但是该项权利的形式法律没有规定必须由特定的主体来行使，在著作权出资后，作品的完整权可能由原著作权人来行使，也可以由著作权的授权方式保障实现。“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·冯·哈耶克著《自由秩序原理》第6页。] 这样，在著作权的行使的时候根据约定是否该权利由著作权出资股东承担，约定由公司形式著作权保护权的情形，出资股东不再承担著作权保护的责任。在没有约定的情形下，著作权出资保护成为著作权出资股东的负担，影响到著作权人保护行动的积极性。但是“法律对于自由是必不可少的。当然，法律对个人施加限制，因此它在一个特定时候和一个特定方面与个人的自由是对立的。但是法律同样业限制它他人随心所欲的处置个人。法律使个人解除了对恣意侵犯或压服迫的恐惧，而这确实是整个社会能够获得自由的唯一方法和唯一意义。”[ [英]霍布豪斯《自由主义》第9页。]所以，在这种无约定的情形下，著作权完整保护就是著作权出资股东的义务，不得援用任何理由逃避。

知识产权海关保护

2005年3月26日，福州某进出口有限公司向福清海关(福州海关下属关)申报出口2.8万双PE面底拖鞋，运抵国为莫桑比克。在查验时，福清海关工作人员发现了一个疑点。当把集装箱放在X光下过机检测时，工作人员看到集装箱内的纸箱摆放极不规则，这是夹藏不法货物的信号，工作人员当即要求开箱查验。在长达40英尺的集装箱中部，共计1200双使用了“星鸽”字样及盾牌图形的拖鞋混在其中。通过查询海关总署备案库，工作人员很快就辨认出该产品涉嫌侵犯“白鸽及图形”商标专用权。此后，福清海关的上级关———福州海关将此情况通知“白鸽”商标权利人福建省轻工业品进出口公司，该司认为上述1200双拖鞋侵权，向海关提交了知识产权保护申请，福州海关依法扣留了上述侵权货物。

一、什么是海关知识产权保护

以上案例就是知识产权海关保护，知识产权海关保护，是指海关根据国家法律法规，在进出口环节采取保护知识产权的执法措施。在大家的印象中，海关只是一个打击走私和征收关税的部门，很多人不知道海关其实还有知识产权保护的职能。在国有名牌维权的浩大行动中，中国海关是一个有力的“保护者”。海关的知识产权边境保护，把守着防止侵权产品冲击企业国际市场份额、损坏企业声誉的最后一道大门。中国1995年7月颁布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（下称海关保护条例）和随后颁布的海关关于知识产权保护的实施办法（以下简称实施办法）是在中美知识产权谈判后，为了履行中国在知识产权保护方面的一些承诺而制定的行政法规。（海关保护条例及其实施办法在2003年进行了修改）经过多年的实践，这两项法规在遏制假冒商品的国际流通上起到很大作用。第二条规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。”第三条：“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。” 有了这个规定，那么知识产权的行政保护又多了一条渠道，那么侵权产品不能进入我国，侵权产品不能通过海关卖到国外，海关将直接扣留。

二、为什么要进行知识产权海关保护

有数据显示，目前全世界每年知识产权侵权货物贸易额约5000亿美元，占世界贸易额的5％—7％。侵权商品进口或出口必须通过海关，如果企业的知识产权在海关有备案，海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的，海关有权主动予以扣留侵权嫌疑货物。

根据《中国知识产权报》2007年1月31日报道：《我海关建立出口侵权货物黑名单制度》：“从今年开始，我国海关将正式投入使用‘知识产权海关保护执法系统’根据该执法系统提供的案件信息，建立出口侵权黑名单制度，对列入黑名单的企业向海关申报的货物，海关在一定期限内提高查验率。该系统的建立将实现全国海关的知识产权案件信息共享，从而提高对出口侵权货物的打击力度。中国企业应重视海关知识产权保护中国企业应当用好海关知识产权保护这个盾阻挡侵权毒箭。不少企业在申请知识产权海关保护方面尝到了甜头，广东省食品进出口集团与海关广东分署签订了省内首份关企之间的备忘录，保护集团旗下“珠江桥”这一著名外贸商品品牌。据了解，从1995年开始，广东食品进出口集团就在海关系统备案，迄今通过海关已经查获30余宗侵犯“珠江桥”品牌的货物。此次双方签署备忘录，是在以往合作的基础上将信息交流、假冒货物鉴定、案件协查、宣传培训等内容以规范性文本的形式固定下来。

三、如何取得海关行政保护

知识产权海关保护分为主动保护和被动保护，这两种保护执法模式截然不同，一般情况下海关只有权对涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的货物有权进行调查处理，对于涉嫌侵犯未备案的知识产权的货物，海关没有主动调查处理的权力，只能依权利人的申请进行扣留，自扣留之日起20个工作日内未接到人民法院协助执行通知的，海关将放行货物。由此可以看出，知识产权海关保护备案的重要性，它是海关采取主动保护措施的前提条件，有助于海关发现和查处侵权货物。据统计，中国90％以上的进出口环节侵权案件都是由海关发现并予以主动查处的。

要想获得海关的主动保护，其实就是做一个简单的备案，就可以使自己的知识产权多了一道保护。至于如何办理备案手续，这是非常简单的事情，可以直接向海关了解，有一些知识产权代理公司也从事该业务的代理工作。知识产权人在海关总署取得备案后，在发现侵权嫌疑货物即将进出境的，可以向货物进出境地海关提出采取知识产权保护措施的申请，提交书面申请书，海关即采取相关措施。被扣留的侵权嫌疑货物经海关、知识产权主管部门或者法院确定为侵权货物的，由海关予以没收。收货人或者发货人明知或者应知其进口或者出口货物侵犯他人商标权的，海关可以处以进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值以下的罚款。海关认为有犯罪嫌疑的，移交有关机关进行调查，从而有效地减少了侵权行为的发生，而没有在海关总署有备案的权利人只能采取保护被动模式维护其权利，如果有侵犯其知识产权的货物进出口，海关并不能主动采取措施进行制止进出口。

我国海关建立了知识产权海关保护备案申请系统，本系统可以提供“知识产权备案信息查询”和“知识产权备案申请”服务。备案之后，全国42个直属海关均可以直接从网上查询备案信息，海关在日常执法工作中，一旦发现进出口货物有侵犯知识产权权利人嫌疑的，便会立即通知相关权利人，启动知识产权海关保护程序。也就是说，企业只需投入800元备案费，办理一次备案手续，全国42个海关便可以帮助企业编织一张知识产权边境保护的大网，对侵权商品实施持续不断地监控。此外，海关总署还推出了《知识产权网上备案和查询系统》，通过该系统，知识产权权利人能够实现网上提交备案申请，并且能够随时查询备案信息，为知识产权权利人极大提供了备案申请的方便。

四、要充分重视知识产权海关保护

海关知识产权保护功不可没，近年来，中国海关在对知识产权保护力度不断增强的同时，建立健全了知识产权海关保护执法机制，建立了从货运到行李邮递渠道，从报关、审单到查验环节的全方位知识产权保护监控体系，将使侵权产品无法进出口。我国加入WTO后国际贸易越来越多，知识产权的海关保护也显得越来越重要，但是知识产权的海关保护还没引起我国企业的关注。对许多人来说，提起知识产权，耳熟能详，但一提起知识产权海关保护，恐怕就觉得生疏了，我国知识产权权利人海关保护观念淡薄，许多从事进出口业务的企业亦是如此。据统计，宁波有20个品牌被列入“2005—2006年度商务部重点培育和发展的出口品牌名单”，但这20个出口品牌中却只有6个向海关总署办理了知识产权备案手续。福州关区2004年有进出口业务的国内企业共705家，已在海关总署备案知识产权的仅8家，仅占总数的1%。对关区内100家重点国内企业发放知识产权保护状况调研问卷，仅回收52份，65％的企业拥有自主知识产权不重要，仅17％的企业认为知道知识产权海关保护。对于海关发出的发现侵权嫌疑货物的通知，国外知识产权权利人通常都会在法定期限内确认是否侵权，对于确认侵权的坚决要求海关查处，对于有效授权的则会尽快发给海关确认函；而国内企业采用口头授权的形式较为普遍，且对海关配合的积极性明显不足，在法定期限内不予回复的比例要高得多。据海关总署官方网站公布的资料，截止2007年2月9日当前有效备案：7715，其中：商标权备案4555件，著作权备案267件，专利权备案2893件。显然，我国的企业忽略了知识产权海关保护备案的重要作用。

新疆的霍尔果斯海关接受一批以边境小额贸易方式申报出口的仿皮鞋和服装。根据情报，对该批出口货物风险布控，重点查验，查获涉嫌假冒“SONY”等品牌的DVD播放机共计470台，“LG”彩色电视机93台。霍尔果斯海关立即与索尼株式会社、松下电器产业株式会社和LG电子有限公司三家权利人取得联系，三家权利人积极响应，立即申请知识产权保护，海关依法对上述侵权货物予以扣留。而国内企业对海关配合的积极性明显不足，在法定期限内不予回复的比例要高得多。海关在执法中，对发现未在海关总署备案或者权利人放弃保护的货物，海关都将依法放行。

国内企业自主知识产权保护不容乐观。如何加强宣传与引导，切实提高国内企业的自主维权意识与能力，促进我国对外贸易的健康有序发展，是海关面临的一个重要课题。海关总署署长牟新生在接受接着采访时提到：“现在海关的知识产权保护站在一个新的起点，今后要在五个方面有所突破。首先要进一步加强知识产权海关保护的对内培训。同时，扩大对国内进出口企业的指导和宣传，使企业提高知识产权保护意识。”




作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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