赣州市城区住房公积金管理办法
江西省赣州市人民政府
赣州市城区住房公积金管理办法
2001.04.01
市政府法制局
第一章 总则
第一条 为了加强住房公积金管理,确保住房公积金安全运营,充分发挥住房公积金支持职工购房贷款和加快住房建设的功能,依照《中华人民共和国住房公积金管理条例》和《江西省住房公积金管理办法》规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称住房公积金,是指职工在职期间,由职工个人和所在单位按规定缴存的一种长期住房储金。住房公积金归职工个人所有,存入职工个人住房公积金帐户。
第三条 本办法适用于赣州市城区(含章贡区、黄金开发区)范围内的国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位(以下简称单位)和在职职工的住房公积金缴存、提取、使用和管理。
第四条 住房公积金的管理实行住房制度改革领导机构决策、住房公积金中心运作、银行专户存储、财政监督的原则。
第五条 职工个人有义务缴存住房公积金, 有权利要求单位为其缴存住房公积金,有权利按照本办法查询、提取住房公积金和申请住房公积金贷款。 单位有义务为职工缴存住房公积金,有权利查询本单位和职工的住房公积金账户。
单位和职工均有权利监督住房公积金的管理和使用。
第六条 住房公积金不纳入个人所得税的计税基数,职工提取的住房公积金本息免征个人所得税。
用住房公积金发放的政策性贷款,免征营业税、教育附加税、其它服务税。
第二章 管理机构
第七条 赣州市住房制度改革领导小组是管理住房公积金的领导和决策机构,其职责是:
(一)制定推行住房公积金制度的措施;
(二)审议确定住房公积金发展规划和归集、使用计划;
(三)审议确定住房公积金的预算、决算;
(四)确定住房公积金缴交率和住房公积金的最高贷款额度及其限额;
(五)市政府赋予的其他职责。
第八条 市住房制度改革领导小组办公室是住房公积金管理的行政主管部门,其所属的市住房公积金管理中心(以下简称管理中心)是依法管理住房公积金的事业单位,其职责是:
(一)实施住房公积金的管理;
(二)编制住房公积金发展规划和归集、使用计划;
(三)编制住房公积金的预算、决算;
(四)会同有关部门拟定住房公积金的缴存率;
(五)负责住房公积金的归集和偿还;
(六)审批住房公积金提取和贷款的申请;
(七)督促单位汇缴住房公积金;
(八)监督、检查受托银行按照委托合同办理住房公积金存贷业务;
(九)负责住房公积金的核算与结算;
(十)负责住房公积金的保值、增值;
(十一)行使行政法规、规章授予的行政处罚权。
(十二)承办上级部门决定的其他事项。
第九条 管理中心委托商业银行承办住房公积金存贷业务,按照住房公积金结算年度与受托银行签订委托合同。
第三章 住房公积金的缴存
第十条 职工个人与所在单位住房公积金缴存额按照上一年度职工月平均工资乘以缴交率计算。在住房公积金的结算年度内,住房公积金缴存额不变。 住房公积金的缴交率由市住房制度改革领导小组批准,管理中心公布。缴交率应当根据本市经济发展状况和个人收入情况的变化适调整。
经济效益好的企事业单位,经职工代表大会同意,可以提高住房公积金的缴交率。
职工工资额按国家统计局的规定计算。
第十一条 单位缴存住房公积金前,应当向管理中心办理住房公积金缴存登记和账户设立手续。
新成立的单位应当自成立之日起30日内,向管理中心办理住房公积金缴存登记和账户设立手续。单位录用职工,应当在当月发放工资前向管理中心办理职工个人开户手续。
第十二条 职工个人缴存的住房公积金,由个人支付。
第十三条 单位为职工缴存的的住房公积金,按下列渠道列支:
(一)国家机关在预算中列支;
(二)事业单位由财政部门核定收支后,在预算或者费用中列支;
(三)企业在成本中列支。
第十四条 职工个人缴存住房公积金,由单位在发工资时代扣,连同单位为职工缴存的住房公积金,在当月发工资后5日内一并存入管理中心在受托银行设立的住房公积金专户,不得逾期缴存或者少缴、漏缴。
第十五条 单位合并、分立、解散、破产的,应当在发生上述情况之日起30内,由原单位或者清算组织向管理中心办理单位住房公积金账户的变更或者注销手续,并且在办妥手续之日起20日内,向管理中心办理单位及其职工住房公积金变更、转移、封存手续。
第十六条 职工调动工作单位应当同时办理住房公积金转移手续。
职工与单位终止劳动关系的,在职工重新就业前,由原单位向管理中心办理住房公积金账户封存手续;职工重新就业后,由录用中心向管理中心办理住房公积金账户启封、转移手续。
第十七条 特困企业需要缴缓住房公积金的,应当由企业法定代表人提交缓缴申请报告并提请职工代表大会通过,经主管部门证明,报管理中心批准后,办理缓缴手续。缓缴期限一次最多不超过半年。
单位欠缴职工的住房公积金,在缓缴期满后应当及时补缴。
第十八条 对宣告破产的企业欠缴的住房公积金和所欠的住房公积金贷款,按照国家规定优先偿还。
第十九条 职工住房公积金存款,年度内逐月缴存的按活期利率计息;上年度结转的暂按3个月整存整取存款利率计息。管理中心及受托银行于每年6月30日按照上年7月1日人民银行挂牌利率办理结息,并自结息日起自动转存。
第四条 职工住房公积金的提取和使用
第二十条 符合下列情形之一的,职工可以提取本人住房公积金账户中的储存余额:
(一)购买、建造、大修自住住房;
(二)离体、退休;
(三)完全丧失劳动能力,并与所在单位终止劳动关系;
(四)因被所在单位开除、辞退或者下岗、自动辞职等原因,与所在单位终止劳动关系后未重新就业满2年的;
(五)出国定居;
(六)偿还购房贷款本息;
(七)法律、法规规定的其他情形。
职工在职期间死亡的,其继承人或者受遗赠人可以提取该职工住房公积金账户内的储存余额,同时注销该职工的公积金账户。
第二十一条 按本办法第二十条规定提取本人住房公积金本息余额的,必须经职工所在单位核实,并出具提取证明。
按本办法规定提取的住房公积金本息免征个人所得税。
第二十二条 未按本办法第二十条第(一)、(六)项提取住房公积金的职工,在购买、建造、大修自住住房时可以向管理中心申请住房公积金贷款。
第二十三条 住房公积金贷款,执行国家政策性贷款利率。贷款额度和贷款期限的控制,由市住房制度改革领导小组按本地缴存住房公积金总额的情况确定。
第二十四条 申请住房公积金贷款,担保可以采用抵押、质押和保证方式。
第二十五条 管理中心根据住房公积金年度计划,在确保正常支付贷款需要的前提下,经管理中心领导机构批准可以购买国债。
管理中心不得用住房公积金及其收益为单位和个人提供任何形式的经济担保。
第五章 住房公积金的监督
第二十六条 管理中心应当建立、健全内部管理、监督、检查和财务会计制度,建立管理信息和系统和个人查询系统,逐步实现管理工作的规范化、科学化。 第二十七条 管理中心增值收益应当存入中心在受托银行开立的住房公积金增值收益专户,用于建立住房公积金贷款风险准备金、管理中心的管理费用和建设城市廉租住房的补充资金。
第二十八条 管理中心的管理费用,按照规定的标准编制全年预算支出总额,报市财政部门批准后,从住房公积金增值收益中上交市财政,由市财政拨付。
第二十九条 管理中心应当接受市财政、审计部门的监督、检查。定期向市财政部门报送财务会计报表;年初向市财政部门报送住房公积金财务收支预、决算和中心管理经费预、决算和相应的情况说明书。
第三十条 管理中心应当建立住房公积金年审制度,督促单位履行本办法规定的义务。
第三十一条 管理中心应当按照委托合同对受托银行公积金运营情况进行检查,并且督促受托银行及时办理约定的业务。
受托银行应当按期向管理中心提供委托合同约定的业务资料。
第三十二条 管理中心应当按季向行政主管部门报送住房公积金统计报表,并逐级抄报上级管理中心。
第三十三条 管理中心应当于每年9月将上一结算年度的住房公积金归集和使用情况向社会公布一次。
住房公积金的结算年度,自每年的7月1日起至下一年度的6月30日止。
第三十四条 缴存住房公积金的职工有权利向管理中心查询本人住房公积金存储情况,管理中心不得拒绝,不得收取查询费,磁卡工本费除外。
职工、单位对住房公积金账户内存储余额有异议的,可以申请复核,管理中心必须在收到申请之日起5日内给予书面答复。
第六章 罚则
第三十五条 单位违反本办法规定,由管理中心按下列规定处理:
(一)不办理住房公积金缴存登记或者不为单位职工办理住房公积金账户设立手续的,责令限期办理;逾期不办理的,处一万元以上五万元以下的罚款;
(二)未缴存或者少缴住房公积金的,责令其限期补缴欠缴的住房公积金;逾期拒不补缴的,可以依法申请人民法院强制执行。
(三)未给职工个人办理住房公积金账户的转移或封存、启封手续的,责令限期补办;
(四)将住房公积金挪作他用的,责令限期返还本息,在违法所得的,没收违法所得,并入住房公积金。
有前款第(四)项行为的,可由有关部门按照管理权限对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 职工采取欺骗手段,获得住房公积金贷款的,或者冒充他人名义支取他人住房公积金的,管理中心应当追回被骗或者被冒取的款项;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 管理中心未在规定的期限内向社会公布住房公积金归集和使用情况的,或者故意隐瞒事实向社会公布虚假情况的,对其负责人和直接责任人依法给予行政处分。
第三十八条 管理中心及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由行政主管部门责令其纠正,限期追回被挪用的住房公积金本息;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)挪用公积金的;
(二)用公积金为他人提供担保的;
(三)玩忽职守、徇私舞弊,造成住房公积金损失的。
第七章 附则
第三十九条 县(市)的住房公积金管理可以参照本办法执行。
第四十条 本办法由市政府法制局会同市住房制度改革领导小组办公室负责解释。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。
光荣与梦想:劳动合同法十大突破
李迎春律师 www.ldht.org
【关键词】劳动合同法;突破
二载修改,四度审议,劳动合同法,这部承载着亿万劳动者期盼的法律,于2007年6月29日正式颁布,多少人多年的呼吁与梦想,终于成就了这部光荣的法律,劳动合同法对以往劳动法律制度的突破,让世界瞩目。
一、首次程序突破,仲裁诉讼自由选择
劳动法第79条规定:劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。劳动法此条的规定,设立了劳动争议处理程序中的劳动争议仲裁前置制度,法院不直接受理劳动争议案件,必须仲裁前置。该制度已经实施了十几年,在实践中已渐渐显示出其弊端。
劳动仲裁网(http://www.ldzc.com)曾经做过一个很有意思的调查,调查题目为“您认为劳动仲裁程序是否必要”?,调查结果为:选择“多此一举,不能解决问题”的占30%,选择“增加了维权成本”的占25%,选择“希望能够选择适用”的占35%,选择“非常有必要”的仅占10%,可见劳动仲裁制度在国人心目中已经渐行渐远,人们期盼着劳动争议能够低成本、更及时、更快捷的解决,现实中的劳动仲裁程序不仅仅效率低,成本高(仲裁费用远高于法院诉讼费用),更为不能接受的是,仲裁裁决并非终局裁决,当事人一提起诉讼,全部的程序又得在法院重演。实践中当仲裁裁决后,用人单位往往不检讨自己的违法行为,反而利用法律规定的程序来拖延时间,动辄提起诉讼,走遍所有程序到底,一个案件下来,历经仲裁、一审、二审,耗时短则近一年,长的近二年,劳动者往往心力交瘁,疲于应付程序之战。更有部分地区的劳动部门人为提高申请仲裁门槛,申请仲裁前一律需经基层劳动管理机构调解30天,不经调解程序不能申请仲裁。废除仲裁程序、或能够选择适用仲裁诉讼程序已经呼吁多年了,从程序上进行突破是劳动合同法的使命。
劳动合同法第77条规定:劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。法条将“申请仲裁、提起诉讼”之间用顿号连接,可见申请仲裁和提起诉讼是并列关系而非先后关系,与劳动法第79条的规定有天壤之别。本条的意思很明确,劳动者合法权益受到侵害的,既有权要求有关部门依法处理,也可以依法申请仲裁,或者直接向人民法院提起诉讼。申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序,已经完全突破了劳动法的规定。劳动合同法第56条也作出了同样的规定:用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。这里工会也可以选择申请仲裁或者提起诉讼,为便于理解,我注意到劳动合同法草案二审、三审、四审稿规定得更直观:用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
程序上的突破,是劳动合同法对我国劳动争议处理制度最大的一个突破,法律赋予劳动者可选择适用仲裁或诉讼程序,真正体现了劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。
二、颠覆传统观念,合同终止也需补偿
劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定:劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同制度推行了十余年,劳动合同终止无需支付经济补偿金的概念已经根深蒂固,劳动者也可以接受,法律上对此制度的设立并没有什么问题。
但是,近些年来,为了规避支付经济补偿金的义务,或者为了便于能够“合法”的辞退劳动者,用人单位大量的采用与劳动者签订短期劳动合同的方法,每六个月一签,每三个月一签,甚至于每一个月签订一次合同,劳动者再也找不到劳动的光荣感和安全感,更无归属感,这严重影响了和谐劳动关系的建立。
劳动合同法第46条明确规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿,简单的可以作如下理解:除非劳动者真的不愿意续签的除外,固定期限劳动合同终止用人单位得支付经济补偿。劳动合同法此项规定对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破,将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同。
三、崇尚民主管理,规章制度走向共决
劳动法第四条规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见建立和完善规章制度是用人单位的权限,属于一种“单决权”,实践中很多用人单位往往关门立“法”,从不考虑劳动者的意见,把不合理的规章制度强加给劳动者遵守,严重损害了劳动者的利益。
为了规范用人单位的不当行为,最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据,该司法解释在司法实践中起到了良好的引导作用,用人单位开始意识到规章制度不再是独断专行的工具,但是对于“民主程序制定”的程序司法解释仍未明确,实践中操作性仍存在欠缺。
劳动合同法第4条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。劳动合同法该规定,相对于以往的法律规定,已经将民主程序发挥到了极致,将用人单位的“单决“变更为劳资双方的“共决”,规章制度的制定、修改需劳资双方共同协商确定,这是一个极大的进步,劳动者的合法权益将在源头上得到保护。
四、降低签订门槛,力推无固定期限合同
劳动法施行十余年以来,为什么实践中很少看到有劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同? 我认为是制度设计的不完善所造成。劳动法第二十条第二款规定:劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动合同设定了三个条件:“连续工作满10年”、“双方同意续延合同”、“劳动者提出要求”,实践中往往只要一获悉劳动者有签订无固定期限劳动合同的意思表示,用人单位就会立即表示不同意续延合同,导致签订签订无固定期限劳动合同仍是纸上谈兵。制度设计的不完善,严重阻碍了无固定期限劳动合同制度的建立和推行。
为了打击用人单位不签订劳动合同或大量签订短期劳动合同的投机做法,劳动合同法在制度设计上可谓是“狠招频出”,让用人单位投机思想无法得逞。劳动合同法第14条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。法律将签订无固定期限劳动合同门槛设置到最低,可操作性设置到最强,我想不出三五年,无固定期限劳动合同将成为劳动合同的主要表现形式。
五、双倍工资支付,限制事实劳动关系
劳动法从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态,劳动法颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范,但现实与法律总是存在矛盾,实践中不签订劳动合同的现象越来越多,发生纠纷时劳动者举证艰难。
为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益,劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系,但对劳动者的保护力度仍不够强。且在发生纠纷时,未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果对用人单位的成本并不会增加,有时候反而会降低,用人单还可因此获得非法利益,这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。
劳动合同法第10条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第三款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为,增加了用人单位的违法成本,以达到规范用人单位行为的目的。
六、给违约金设限,还劳动者自由天空
劳动合同中是否可以约定违约金?劳动法第19条规定:劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。劳动法没有关于违约金的条款,但是也没有禁止双方订立违约金,所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同的责任的一种形式。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(1996.10.31)规定:三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。所以,劳动合同中约定违约金是允许的。
实践中各地区均先后制定了适用于本省或本市的劳动合同条例,其中对违约金的规定也不尽相同,典型的就是北京和上海对违约金条款的不同规定,北京规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任,劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。也就是说对违约金的设定是不限条件的,只是数额进行限制,而上海规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形:1、违反服务期约定的;2、违反保守商业秘密约定的。在广东,针对违约金的地方立法是一片空白,地方性法规没有违约金的任何规定。
法律规定上的缺失和地方性规定的混乱,导致违约金的适用混乱不堪,实践中违约条款已经成为劳动者头上的紧箍咒,是用人单位钳制劳动者的利器,用人单位常常用高额违约金来限制劳动者的流动,劳动者一朝签约,就成了合同期内的包身工,自由的禁锢导致部分劳动者以故意违纪来促使用人单位提出解除劳动合同逃避支付违约金的义务,劳动关系畸形化越来越严重。
劳动合同法第22条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第25条规定:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法以法律的形式确立了劳动合同违约金制度,明确了可设立违约金法定情形及违约金数额,还给了劳动者自由的天空。
七、增大违法成本,引导社保真正落实
劳动法第73条确定了五项基本社会保险,即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善,但是,实践中用人单位出于成本的考虑,常常不依法缴纳社会保险费,这表现为只参加其中部分的保险,或者降低缴费工资,甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费,由于社会保障部门的监管不力,或者出于招商引资的考虑,对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼,对劳动者的投诉也是久拖不决,导致劳动者权利受到侵害。
司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外,认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴,应当寻求行政途径的救济,所以,劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。
增加违法成本往往是减少违法行为的良方,劳动合同法规定,未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律赋予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下可以行使单方解除权,且规定用人单位因此需付出的代价,以引导用人单位将社会保险真正的落到实处,这不能不说是对以往法律规定的一种突破。
八、构建和谐关系,违法解雇双倍赔偿
劳动法第98条规定:用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。用人单位如何承担因违法解除劳动合同的赔偿责任,劳动法没有明确规定。劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》规定“赔偿”包括:(一) 造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(二) 造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(三) 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(四) 造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用;(五) 劳动合同约定的其他赔偿费用。但以上的“赔偿”本来就是劳动者应当依法享受的正当权益,用人单位并没有因为违法解除合同而受到额外的损失。
在司法实践中,对于用人单位违法解除劳动合同的,如果劳动者不要求继续履行劳动合同而是要求经济补偿,通常被认为劳动者对解除合同行为无异议,视为双方协商一致解除劳动合同,用人单位只需按照正常情况下协商一致解除劳动合同的处理方式支付经济补偿金,且支付经济补偿金最高还不超过12个月,这对用人单位来说违法解除劳动合同实际上和协商解除劳动合同没有任何区别,违法和合法的法律后果一样,这真的是法律的悲哀。
正是因为没有违法成本,实践中用人单位随意解除劳动合同的现象非常严重,和领导关系不好、看你不顺眼,一个字:“炒”!最多就是给个经济补偿金嘛。
用人单位违法解除劳动合同的盛行,导致了劳资双方劳动关系的恶化,劳资纠纷大量出现,在劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件里,违法解除劳动合同的一般都占50%以上。为了有效的遏制违法解除劳动合同的行为,劳动合同法加大了用人单位违法解除劳动合同的成本,劳动合同法第48条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。成本增加了一倍,这不是一个小数目,用人单位在解除劳动合同时得掂量掂量了。