关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考/陈勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 13:47:56   浏览:9675   来源:法律资料网
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关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考

云南兴彝律师事务所律师 陈 勇


市场经济条件下,企业之间竞争异常激烈,因而企业的破产是司空见惯的现象。然而,企业破产时,其保证人的权利能否得到法律上的保障,却是一个关系到我国经济能否持续、快速、健康发展的十分重要的问题。本文旨在对企业破产时其保证人在行使追偿权方面的一些问题作几点思考。
根据我国现行有关法律的规定,破产企业保证人追偿权的行使可分为以下两种情形:
一、 替企业还债后(事后)行使追尝权
它指的是企业作为债务人在无法偿还自己的到期债务(比如已到期的银行贷款或者向其它单位或个人借的款)时,作为企业的保证人替企业还了债,即承担了保证责任后,彼此之间形成了一种债权关系,根据我国法律规定,保证人可以随时对被保证人(即该企业)行使追债权(也即向该企业索要自己曾替它偿还的债务),而当该企业自己提出破产申请或被其债权人提出破产申请并被法院受理后,对于保证人而言,行使追债权的途径就只有一条,即向人民法院申报债权,通过破产程序来获得清偿。对此,我国《全民所有制企业破产法》(试行)中有着非常明确的规定,该法第十三条规定:“所有债权人均为债权人会议成员......债务人(即破产企业)的保证人,在代替债务人清偿债务后可以作为债权人,享有表决权。”,该法第九条规定:“......债权人应当在收到通知后一个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权......”,这就表明在企业破产宣告以前,保证人曾替企业(即债务人)还过债的,保证人可通过向人民法院申报债权来行使对该企业的追债权,这不是本文讨论的重点,本文讨论的重点在第二种情形。
二、 替企业还债前(事前)预先行使追偿权
就是指在企业的破产宣告之前,虽然破产企业(即债务人)的保证人还不曾替破产企业还过债,但将来在破产企业通过破产程序无法满足其债权人的清偿要求时,基于我国《〈担保法〉及其适用问题的解释》之相关规定仍需承担保证责任,故保证人的权利只能通过预先行使追偿权(即预先向人民法院申报债权)来实现。对于这个问题,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条已有规定,该解释第四十四条规定:“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债务人既可以人民法院申报债权,也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应承担保证责任。债务人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。”,这就表明:第一,破产企业的债权人对于实现债权的方式有选择权,既可通过向人民法院申报债权来实现,也可通过向破产企业的保证人主张权利来实现。第二,即使破产企业的债权人选择了通过向人民法院申报债权的方式来实现自己的债权,对于在破产程序中未受清偿的那部分债权还可以对破产企业的保证人提出清偿要求,只不过必须在破产程序终结后六个月内提出而已。由此不难看出,对于有保证人的破产企业的债权人而言,其债权的实现有充分的法律保障。
与此形成鲜明对比的是,当破产企业的保证人对破产企业债权人在破产程序中未受清偿的那一部分债权承担了保证责任后,回过头来才发现自己竟然不知道如何对已终结破产程序的破产企业行使追债权。也许有人会说,只要当初允许破产企业的保证人在破产企业的债权人已申报债权的情况下,仍然可以通过预先申报债权来预先行使追债权,就可以解决这个问题。但遗憾的是,这种办法根本行不通。因为我国法律并没有这样的规定,相反,在《担保法》解释的第四十五、四十六条却有着这样的规定:“债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追债权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”(45条)这条规定本身没有错,但它却传递出这样一层意思:“如果我(保证人)知道你(债权人)没去申报债权,我就可以去预先申报债权,以此来预先行使追偿权,因为今后我可能要替他(破产企业)向你(债权人)还债,然而你却不通知我你没去申报债权,使我失去申报债权的机会,所以法律要惩罚你(即我在你的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任)。”,那么,我们是否可以这样理解:如果债权人已经申报了债权,那么保证人就不能再预先申报债权。该解释第四十六条的规定恰恰证明了这种理解是对的,它是这样规定的:“人民法院受理债务人的破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。”,该条表明,保证人预先行使追偿权的前提仍然是债权人未申报债权。那么,第一,法律为何不规定债权人已申报债权的情况下,保证人也同样可以再预先申报债权,以此来预先行使追债权,却偏偏要规定保证人对在破产程序中债权人未受清偿的部分仍要承担保证责任呢?第二,破产企业的债权人为何对实现债权的方式拥有选择权?第三,应如何看待保证这一担保形式及其保证人无法向破产企业要回的债权?
关于第一、二个问题,请看下列:
某企业有甲、乙两个债权人,其中,甲的债权为100万元,由丙作为该企业的保证人,乙的债权为200万元,无任何担保,现该企业提出破产申请并被法院受理,假定该企业在拨付费用、所欠职工工资和劳保费用、所欠国家的各种税金后,剩余财产有30万元。那么让我们分析以下三种不同情况下保证人实际承担的保证责任。
(1) 甲向法院申报100万元的债权
在此种情况下,根据我国《破产法》的相关规定,当破产企业的财产不足以满足同一顺序清偿要求的,应按比例分配。现30万元的剩余财产不足以满足甲、乙两人的清偿要求,应按比例分配,在破产程序中,甲分得:30×[100÷〔100+200〕]=10(万元)。
根据前述《担保法》司法解释44条的规定,保证人还应对债权人甲在破产程序中未受清偿的那部分债权承担责任,即保证人丙应替破产企业清偿100-10=90(万元)的债务。
(2)甲向法院申报债权的同时,丙也向法院预先申报债权
设丙预先申报的债权数额为X,若甲申报的债权数额为100万元,则在破产程序中,甲分得的财产数额为:30×[100÷〔100+200〕]=10(万元),则丙预先申报的债权数额X=100-10=90万元,而此时,甲、丙申报的数额为100+90=190万>100万,显然不合理,故只能是甲、丙共同申报100万元,若丙申报90万元,在破产程序中,丙可分得:30×[90÷〔100+200〕]=9(万元)。
而甲只能申报10万元,在破产程序中,甲可分得:30×[10÷〔100+200〕]=1(万元)。
故保证人丙应替破产企业偿还100-1=99万元,扣除已预先分得的9万元,丙实际替企业偿还了〔100-1〕- 9=90万元。
(2) 甲直接向保证人丙求偿且告知丙向法院预先申报债权
则同理,在破产程序中,丙预先分得:30×[100÷〔100+200〕]=10(万元)。
而保证人丙要替破产企业偿还100万元,扣除预先分得的10万元,丙实际替破产企业偿还了100-10=90万元。
(1)、(2)表明,债权人申报债权的情况下,保证人预先申报债权与否对于保证人承担保证责任的数额而言,结果完全一样,即保证人实际替破产企业还的债都是90万元,同时,若保证人不对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任,则债权人有否担保其结果毫无不同,这显然与我国《担保法》强调保护债权人利益的宗旨不符,这就是法律为何不规定债权人已申报债权的情况下,保证人也同样可以再预先申报债权,以此来预先行使追债权,却偏偏要规定对在破产程序中债权人未受清偿的部分,保证人仍要承担保证责任的理由。
(1)、(3)表明债权人选择申报债权与选择直接向保证人求偿而让保证人申报债权,对于保证人承担保证责任而言,结果完全一样,即债权人的100万元债权同样可得到完全清偿(当然,保证人要有代偿能力),保证人替破产企业偿还的债务还是90万元,这也与前述第一种情况即替破产企业还债前(事前)行使追债权的结果一样,即如果保证人曾今替破产企业还过100万元债务的话,那么在上述案例中,该保证人可申报债权,通过破产程序获得10万元的清债,这样,该保证人实际替破产企业还债的数额还是90万元,这就是《担保法》司法解释44条为何要规定“保证期间,人民法院受理破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可向保证人主张权利......”的理由。
关于上述第三个问题,笔者认为:首先,不能放弃保证这一重要的担保方式,否则,今后还有谁会为企业借贷或筹资提供保证担保呢?而缺少了保证这种担保形式,企业的生存和发展可能会因资金困难而受严重影响尤其是对于那些高科技企业更是如此,因为高科技企业在起步阶段往往需要通过借贷来筹集货币资本而自己又没有多少可供抵押的财产,此时请其他单位或个人作其担保人是最佳的担保方式,但现在却因保证人担心将来一旦高科技企业破产,自己作为保证人要替它清偿债务,而自己又无法以一种合法有效的方式尽可能实现债权故不愿意担保,使得高科技企业难以找到保证人。高科技企业的优势在于人才、技术而不在于货币资本是众所周知的,但它又少不了起步阶段的货币资本,此时却由于找不到保证人的原因而得不到起步阶段的货币资本,使得将来有可能成为“中国的微软”的那些高科技企业因“缺奶”而过早夭折,这是多么令人心酸的事啊!
其次,必须肯定,保证人替破产企业还过债后,无法向它要回的债权(如上例中丙的90万元)是保证人对自己的保证行为所承担的风险,这是当初保证人在为破产企业提供保证时就应该考虑到的法律后果。也就是说,想凭借通过行使追偿权去实现自己曾因替破产企业还债而形成的债权,对于任何担保人而言,都是不现实的。
也许有人会说,当初保证人在为破产企业提供保证时应要求破产企业提供反担保,以此来降低保证人的风险,而我不禁要问,如果破产企业当时有能力提供反担保的话,为什么还要请保证人为自己担保呢?所以,笔者认为这不是解决问题的关键,解决问题的关键在于提醒担保人应加强担保前对债务人的调查与预测(如调查其经营方向、发展趋势、经营业绩、领导者和员工的素质等),认清不同情况下保证人权利义务的不同(要知道替法人型企业担保与替自然人或非法人组织担保有着根本区别,为后者担保还有一线希望去行使追偿权,即一旦该自然人或非法人组织的成员,如合伙企业中的合伙人,恢复清偿能力,保证人便可向其追尝),更为重要的是,必须寻找一种合法有效的方式来降低保证人的风险(例如,按地区和行业组建一个机构作为保证人,让企业遵循自愿原则投入一定比例的资金,成为担保基金,凡是加入该机构的企业在贷款时,可由该机构提供保证担保,出资越多的企业,贷款时能够得到担保的数额越大,这样,保证人的风险就因分散而降低了;再如,保证人在为债务人担保时,保证人应要求债务人多请一些保证人共同担保,以此来降低自己作为单个保证人的风险),使保证这一担保方式能够长期存在下去,并发挥它应有的作用,保证国民经济持续、快速、健康发展。

主要参考资料:
1《全国律师资格考试法律法规汇编》中国政法大学出版社
2 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
作者E-mail:sophych@hotmail.com


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水运工程建设项目招标投标管理办法

交通运输部


中华人民共和国交通运输部令第11号  



  《水运工程建设项目招标投标管理办法》已于2012年11月27日经第9次部务会议通过,现予公布,自2013年2月1日起施行。



部长 杨传堂
二〇一二年十二月二十日



水运工程建设项目招标投标管理办法



第一章 总 则

  第一条 为了规范水运工程建设项目招标投标活动,保护招标投标活动当事人的合法权益,保证水运工程建设项目的质量,根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规,制定本办法。
  第二条 在中华人民共和国境内依法必须进行的水运工程建设项目招标投标活动适用本办法。
  水运工程建设项目是指水运工程以及与水运工程建设有关的货物、服务。
  前款所称水运工程包括港口工程、航道整治、航道疏浚、航运枢纽、过船建筑物、修造船水工建筑物等及其附属建筑物和设施的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等工程;货物是指构成水运工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;服务是指为完成水运工程所需的勘察、设计、监理等服务。
  第三条 水运工程建设项目招标投标活动,应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第四条 水运工程建设项目招标投标活动不受地区或者部门的限制。
  任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动,不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
  第五条 水运工程建设项目招标投标工作实行统一领导、分级管理。
  交通运输部主管全国水运工程建设项目招标投标活动,并具体负责经国家发展和改革委员会等部门审批、核准和经交通运输部审批的水运工程建设项目招标投标活动的监督管理工作。
  省级交通运输主管部门主管本行政区域内的水运工程建设项目招标投标活动,并具体负责省级人民政府有关部门审批、核准的水运工程建设项目招标投标活动的监督管理工作。
  省级以下交通运输主管部门按照各自职责对水运工程建设项目招标投标活动实施监督管理。
  第六条 水运工程建设项目应当按照国家有关规定,进入项目所在地设区的市级以上人民政府设立的公共资源交易场所或者授权的其他招标投标交易场所开展招标投标活动。
  鼓励利用依法建立的的招标投标网络服务平台及现代信息技术进行水运工程建设项目电子招标投标。

第二章 招 标

  第七条 水运工程建设项目招标的具体范围及规模标准执行国务院的有关规定。
  鼓励水运工程建设项目的招标代理机构、专项科学试验研究项目、监测等承担单位的选取采用招标或者竞争性谈判等其他竞争性方式确定。
  第八条 水运工程建设项目招标人是指提出招标项目并进行招标的水运工程建设项目法人。
  第九条 按照国家有关规定需要履行项目立项审批、核准手续的水运工程建设项目,在取得批准后方可开展勘察、设计招标。
  水运工程建设项目通过初步设计审批后,方可开展监理、施工、设备、材料等招标。
  第十条 水运工程建设项目招标分为公开招标和邀请招标。
  按照国家有关规定需要履行项目立项审批、核准手续的水运工程建设项目,招标人应当按照项目审批、核准时确定的招标范围、招标方式、招标组织形式开展招标;没有确定招标范围、招标方式、招标组织形式的,依据国家有关规定确定。
  不需要履行项目立项审批、核准手续的水运工程建设项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式,依据国家有关规定确定。
  第十一条 招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。不得利用划分标段规避招标、虚假招标、限制或者排斥潜在投标人。
  第十二条 国有资金占控股或者主导地位的水运工程建设项目,应当公开招标。但有下列情形之一的,可以进行邀请招标:
  (一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;
  (二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
  本条所规定的水运工程建设项目,需要按照国家有关规定履行项目审批、核准手续的,由项目审批、核准部门对该项目是否具有前款第(二)项所列情形予以认定;其他项目由招标人向对项目负有监管职责的交通运输主管部门申请作出认定。
  第十三条 有下列情形之一的水运工程建设项目,可以不进行招标:
  (一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的;
  (二)需要采用不可替代的专利或者专有技术的;
  (三)采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力,且符合法定要求的;
  (四)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的;
  (五)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求的;
  (六)国家规定的其他特殊情形。
  招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。
  第十四条 水运工程建设项目设计招标可采用设计方案招标或设计组织招标。
  第十五条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。
  以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标,其招标实施主体应当在总承包合同中约定,并统一由总承包发包的招标人按照第十八条的规定履行招标及备案手续。
  前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
  第十六条 招标人自行办理招标事宜的,应当具备下列条件:
  (一)招标人应当是该水运工程建设项目的项目法人;
  (二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的水运工程建设项目技术、经济等方面的专业人员;
  (三)具有能够承担编制招标文件和组织评标的组织机构或者专职业务人员;
  (四)熟悉和掌握招标投标的程序及相关法规。
  招标人自行办理招标事宜的,应当向具有监督管理职责的交通运输主管部门备案。
  招标人不具备本条前款规定条件的,应当委托招标代理机构办理水运工程建设项目招标事宜。任何单位和个人不得为招标人指定招标代理机构。
  第十七条 招标人采用招标或其他竞争性方式选择招标代理机构的,应当从业绩、信誉、从业人员素质、服务方案等方面进行考查。招标人与招标代理机构应当签订书面委托合同。合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。
  招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,不受任何单位、个人的非法干预或者限制。
  第十八条 水运工程建设项目采用资格预审方式公开招标的,招标人应当按下列程序开展招标投标活动:
  (一)编制资格预审文件和招标文件,报交通运输主管部门备案;
  (二)发布资格预审公告并发售资格预审文件;
  (三)对提出投标申请的潜在投标人进行资格预审,资格审查结果报交通运输主管部门备案;
  国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的水运工程建设项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件;
  (四)向通过资格预审的潜在投标人发出投标邀请书;向未通过资格预审的潜在投标人发出资格预审结果通知书;
  (五)发售招标文件;
  (六)需要时组织潜在投标人踏勘现场,并进行答疑;
  (七)接收投标人的投标文件,公开开标;
  (八)组建评标委员会评标,推荐中标候选人;
  (九)公示中标候选人,确定中标人;
  (十)编制招标投标情况书面报告报交通运输主管部门备案;
  (十一)发出中标通知书;
  (十二)与中标人签订合同。
  第十九条 水运工程建设项目采用资格后审方式公开招标的,应当参照第十八条规定的程序进行,并应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。
  第二十条 水运工程建设项目实行邀请招标的,招标文件应当报有监督管理权限的交通运输主管部门备案。
  第二十一条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
  依法必须进行招标的水运工程建设项目的资格预审文件和招标文件的编制,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本以及交通运输部发布的行业标准文本。
  招标人在制定资格审查条件、评标标准和方法时,应利用水运工程建设市场信用信息成果以及招标投标违法行为记录公告平台发布的信息,对潜在投标人或投标人进行综合评价。
  第二十二条 资格预审公告和招标公告除按照规定在指定的媒体发布外,招标人可以同时在交通运输行业主流媒体或者建设等相关单位的门户网站发布。
  资格预审公告和招标公告的发布应当充分公开,任何单位和个人不得非法干涉、限制发布地点、发布范围或发布方式。
  在网络上发布的资格预审公告和招标公告,至少应当持续到资格预审文件和招标文件发售截止时间为止。
  第二十三条 招标人应当按资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。资格预审文件或者招标文件售出后,不予退还。
  第二十四条 自资格预审文件停止发售之日起至提交资格预审申请文件截止之日止,不得少于5日。
  对资格预审文件的澄清或修改可能影响资格预审申请文件编制的,应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人。不足3日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间。
  依法必须招标的项目在资格预审文件停止发售之日止,获取资格预审文件的潜在投标人少于3个的,应当重新招标。
  第二十五条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。对异议作出的答复如果实质性影响资格预审申请文件的编制,则相应顺延提交资格预审申请文件的截止时间。
  第二十六条 资格预审审查方法分为合格制和有限数量制。一般情况下应当采用合格制,凡符合资格预审文件规定资格条件的资格预审申请人,均通过资格预审。潜在投标人过多的,可采用有限数量制,但该数额不得少于7个;符合资格条件的申请人不足该数额的,均视为通过资格预审。
  通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。
  资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。资格预审文件未载明的标准和方法,不得作为资格审查的依据。
  第二十七条 自招标文件开始发售之日起至潜在投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
  对招标文件的澄清或修改可能影响投标文件编制的,应当在提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,招标人应当顺延提交投标文件的截止时间。
  获取招标文件的潜在投标人少于3个的,应当重新招标。
  第二十八条 潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的,应当在提交投标文件截止时间10日前提出;招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。对异议作出的答复如果实质性影响投标文件的编制,则相应顺延提交投标文件截止时间。
  第二十九条 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
  第三十条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%,投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
  投标保证金的额度和支付形式应当在招标文件中确定。境内投标单位如果采用现金或者支票形式提交投标保证金的,应当从投标人的基本账户转出。
  投标保证金不得挪用。
  第三十一条 招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。开标前标底必须保密。
  接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询等相关的服务。
  招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
  第三十二条 招标人组织踏勘项目现场的,应通知所有潜在投标人参与,不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。潜在投标人因自身原因不参与踏勘现场的,不得提出异议。
  第三十三条 招标人在发布资格预审公告、招标公告、发出投标邀请书或者售出资格预审文件、招标文件后,无正当理由不得随意终止招标。招标人因特殊原因需要终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的购买资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。利息的计算方法应当在招标文件中载明。
  第三十四条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:
  (一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;
  (二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;
  (三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;
  (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;
  (五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;
  (六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;
  (七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

第三章 投 标

  第三十五条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。
  单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
  施工投标人与本标段的设计人、监理人、代建人或招标代理机构不得为同一个法定代表人、存在相互控股或参股或法定代表人相互任职、工作。
  违反上述规定的,相关投标均无效。
  第三十六条 投标人可以按照招标文件的要求由两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件,资格条件考核以联合体协议书中约定的分工为依据。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
  联合体成员间应签订共同投标协议,明确牵头人以及各方的责任、权利和义务,并将协议连同资格预审申请文件、投标文件一并提交招标人。联合体各方签署联合体协议后,不得再以自己名义单独或者参加其他联合体在同一招标项目中投标。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。
  第三十七条 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者投标影响公正性的,其投标无效。
  招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。
  第三十八条 资格预审申请文件或投标文件按要求送达后,在资格预审文件、招标文件规定的截止时间前,招标人应允许潜在投标人或投标人对已提交的资格预审申请文件、投标文件进行撤回或补充、修改。潜在投标人或投标人如需撤回或者补充、修改资格预审申请文件、投标文件,应当以正式函件向招标人提出并做出说明。
  修改资格预审申请文件、投标文件的函件是资格预审申请文件、投标文件的组成部分,其形式要求、密封方式、送达时间,适用本办法有关投标文件的规定。
  第三十九条 招标人接收资格预审申请文件和投标文件,应当如实记载送达时间和密封情况,签收保存,不得开启。
  资格预审申请文件、投标文件有下列情形之一的,招标人应当拒收:
  (一)逾期送达的;
  (二)未送达指定地点的;
  (三)未按资格预审文件、招标文件要求密封的。
  招标人拒收资格预审申请文件、投标文件的,应当如实记载送达时间和拒收情况,并将该记录签字存档。
  第四十条 投标人在投标截止时间之前撤回已提交投标文件的,招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还已收取的投标保证金。
  投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。
  出现特殊情况需要延长投标有效期的,招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,应当延长其投标保证金的有效期,但不得要求或被允许修改其投标文件;投标人拒绝延长的,其投标失效,投标人有权撤销其投标文件,并收回投标保证金。
  第四十一条 禁止投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标以及以其他方式弄虚作假的行为,认定标准执行《中华人民共和国招标投标法实施条例》有关规定。

第四章 开标、评标和定标

  第四十二条 招标人应当按照招标文件中规定的时间、地点开标。
  投标人少于3个的,不得开标,招标人应当重新招标。
  第四十三条 开标由招标人或招标代理组织并主持。
  开标应按照招标文件确定的程序进行,开标过程应当场记录,招标人、招标代理机构、投标人、参加开标的公证和监督机构等单位的代表应签字,并存档备查。开标记录应包括投标人名称、投标保证金、投标报价、工期、密封情况以及招标文件确定的其他内容。
  投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人或招标代理应当场作出答复,并制作记录。
  第四十四条 招标人开标时,邀请所有投标人的法定代表人或其委托代理人准时参加。投标人未参加开标的,视为承认开标记录,事后对开标结果提出的任何异议无效。
  第四十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  依法必须进行招标的水运工程建设项目,其评标委员会成员由招标人的代表及有关技术、经济等方面的专家组成,人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。招标人的代表应具有相关专业知识和工程管理经验。
  与投标人有利害关系的人员不得进入评标委员会。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。
  交通运输部具体负责监督管理的水运工程建设项目,其评标专家从交通运输部水运工程和交通支持系统综合评标专家库中随机抽取确定,其他水运工程建设项目的评标专家从省级交通运输主管部门建立的评标专家库或其他依法组建的综合评标专家库中随机抽取确定。
  评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。评标结束后,招标人应当按照交通运输主管部门的要求及时对评标专家的能力、履行职责等进行评价。
  第四十六条 招标人设有标底的,应在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。
  第四十七条 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息和数据,并根据项目规模和技术复杂程度等确定合理的评标时间;必要时可向评标委员会说明招标文件有关内容,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。
  在评标过程中,评标委员会成员因存在回避事由、健康等原因不能继续评标,或者擅离职守的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员已作出的评审结论无效,由更换后的评标专家重新进行评审。已形成评标报告的,应当作相应修改。
  第四十八条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:
  (一)投标文件未按招标文件要求盖章并由法定代表人或其书面授权的代理人签字的;
  (二)投标联合体没有提交共同投标协议的;
  (三)未按照招标文件要求提交投标保证金的;
  (四)投标函未按照招标文件规定的格式填写,内容不全或者关键字迹模糊无法辨认的;
  (五)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的;
  (六)投标人名称或者组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的;
  (七)投标人提交两份或者多份内容不同的投标文件,或者在同一份投标文件中对同一招标项目有两个或者多个报价,且未声明哪一个为最终报价的,但按招标文件要求提交备选投标的除外;
  (八)串通投标、以行贿手段谋取中标、以他人名义或者其他弄虚作假方式投标的;
  (九)报价明显低于成本或者高于招标文件中设定的最高限价的;
  (十)无正当理由不按照评标委员会的要求对投标文件进行澄清或说明的;
  (十一)没有对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应的;
  (十二)招标文件明确规定废标的其他情形。
  第四十九条 投标文件在实质上响应招标文件要求,但存在含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会不得随意否决投标,评标委员会认为需要投标人做出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
  评标委员会不得暗示或者诱导投标人做出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。
  第五十条 评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,或者否决不合格投标后,因有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争的,可以否决全部投标。
  所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。
  第五十一条 评标委员会应当遵循公平、公正、科学、择优的原则,按照招标文件规定的标准和方法,对投标文件进行评审和比较。
  招标文件没有规定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。
  第五十二条 根据本办法第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第五十条规定重新进行了资格预审或招标,再次出现了需要重新资格预审或者重新招标的情形之一的,经书面报告交通运输主管部门后,招标人可不再招标,并可通过与已提交资格预审申请文件或投标文件的潜在投标人进行谈判确定中标人,将谈判情况书面报告交通运输主管部门备案。
  第五十三条 中标人的投标应当符合下列条件之一:
  (一)能够最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准;
  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。
  第五十四条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提交书面评标报告并推荐中标候选人。中标候选人应当不超过三个,并标明排序。
  评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结论,评标委员会应当对此做出书面说明并记录。
  第五十五条 评标报告应包括以下内容:
  (一)评标委员会成员名单;
  (二)对投标文件的符合性评审情况;
  (三)否决投标情况;
  (四)评标标准、评标方法或者评标因素一览表;
  (五)经评审的投标价格或者评分比较一览表;
  (六)经评审的投标人排序;
  (七)推荐的中标候选人名单与签订合同前需要处理的事宜;
  (八)澄清、说明、补正事项纪要。
  第五十六条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到书面评标报告之日起3日内按照国家有关规定公示中标候选人,公示期不得少于3日。
  投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
  第五十七条 公示期间没有异议、异议不成立、没有投诉或者投诉处理后没有发现问题的,招标人应当从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。异议成立或者投诉发现问题的,应当及时更正。
  国有资金占控股或者主导地位的水运工程建设项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。
  第五十八条 中标人确定后,招标人应当及时向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
  第五十九条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标金额的10%。
  招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
  第六十条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
  第六十一条 招标人应当自确定中标人之日起15日内,向具体负责本项目招标活动监督管理的交通运输主管部门提交招标投标情况的书面报告。
  招标投标情况书面报告主要内容包括:招标项目基本情况、投标人开标签到表、开标记录、监督人员名单、评标标准和方法、评标委员会评分表和汇总表、评标委员会推荐的中标候选人名单、中标人、经评标委员会签字的评标报告、评标结果公示、投诉处理情况等。
  第六十二条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五章 投诉与处理

  第六十三条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向交通运输主管部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
  就本办法第二十五条、第二十八条、第四十三条、第五十六条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。
  第六十四条 投诉人就同一招标事项向两个以上交通运输主管部门投诉的,由具体承担该项目招标活动监督管理职责的交通运输主管部门负责处理。
  交通运输主管部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
  投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,交通运输主管部门应当予以驳回。
  第六十五条 交通运输主管部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,交通运输主管部门责令暂停该项目的招标投标活动。
  交通运输主管部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密。

第六章 法律责任

  第六十六条 违反本办法第九条规定,水运工程建设项目未履行相关审批、核准手续开展招标活动的,由交通运输主管部门责令改正,可处三万元以下罚款。
  第六十七条 违反本办法第十六条规定,招标人不具备自行招标条件而自行招标的,由交通运输主管部门责令改正,可处二万元以下罚款。
  第六十八条 违反本办法第二十一条规定,资格预审文件和招标文件的编制,未使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本或者交通运输部发布的行业标准文本的,由交通运输主管部门责令改正,可处五千元以下罚款。
  第六十九条 交通运输主管部门应当按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等规定,对水运工程建设项目招标投标活动中的违法行为进行处理。
  第七十条 交通运输主管部门应当建立健全水运工程建设项目招标投标信用制度,并应当对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人的违法行为及处理情况予以公告。

第七章 附 则

  第七十一条 使用国际金融组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有特殊要求的,可以适用其要求,但有损我国社会公共利益的除外。
  第七十二条 水运工程建设项目机电产品国际招标投标活动,依照国家相关规定办理。
  第七十三条 交通支持系统建设项目招标投标活动参照本办法执行。
  第七十四条 本办法自2013年2月1日起施行,《水运工程施工招标投标管理办法》(交通部令2000年第4号)、《水运工程施工监理招标投标管理办法》(交通部令2002年第3号)、《水运工程勘察设计招标投标管理办法》(交通部令2003年第4号)、《水运工程机电设备招标投标管理办法》(交通部令2004年第9号)同时废止。








  从1766年瑞典制定了历史上第一部官员财产申报规则以来,全世界已有近100个国家和地区建立了比较完备的官员财产申报制度。这项制度被称为“阳光法案”或“终端反腐”,有些国家在宪法中确立财产申报制度,使财产申报成为官员的一项宪法性义务;大多数国家和地区的财产申报制度则是通过公务员法、政府信息公开法、公职人员行为准则或者政府道德法案等相关法律法规建立的。

  美国

  美国的财产申报制度是美国政府推进廉政建设的产物,1978年,美国颁布《政府道德法》,随后联邦政府道德署(廉政署)制定了一系列与之配套法规,最终形成了比较完善的官员财产申报制度。

  美国的财产申报分为公开申报和秘密申报两大类。公开申报是指个人财产报告要向全社会公开,凡担任拥有重要决策权和指挥权的官员、高级科技人员、咨询顾问人员等,必须公开申报本人及其配偶和抚养子女的财产状况;秘密申报的材料不予公开,由各单位内部掌握,适用于大约25万名中、下级官员和雇员,一般公务员不申报财产。

  依据《政府道德法》规定,财产申报又分为任职财产申报、在职财产申报和离职财产申报三种,在立法、行政、司法三大部门内任职的人员,分别在本系统内申报财产。凡宪法容许的和国会明确规定的事项都是财产申报的内容,包括:申报人财产及其所带来的收益以及各种服务性收入,买卖交易,馈赠和款待、各种补偿、好处及其他有价值的赠品,任何超过1万美元的债务,政府工作之外的兼职收入等等。

  法国

  1998年,法国制定了《政治家生活资金透明度法》,这是规范公职人员财产申报的一项专门法律,针对总统候选人、国民议会和参议院的议员、中央政府成员、大区区长、海外省议会议长和较大城市市长等高级公务人员申报财产作了具体规定。

  根据该法规定,每逢总统选举之前,总统候选人必须将有关财产状况的资料用加封条的信封交给宪法委员会;两院议员上任15天内必须向议院办公厅提交准确真实的财产状况申报单;所有政府成员和一些地方官员在被任命或上任后的15天内,要向专门委员会的主席提交一份个人财产状况申报单。议员在任期届满前,政府成员和地方官员在职务终止时,也要提交新的财产申报单。所有报告都在向全体国民公开的《政府公报》上公布,所有被公布的信息随时可以被媒体和非政府组织监督核实,一旦公职人员被发现拥有的财产与其合法收入不相符,而该官员又不能说明其正当来源,即视为非法所得而予以惩处。

  日本

  日本内阁最早的资产申报公开始于1984年的中曾根内阁,为监督首相、大臣是否有不当收入,内阁会议决定导入资产公开制度,使国会议员的资产状况接受国民的监督,以达到健全民主政治的目的。

  1992年通过了国会议员资产公开的相关法律——《为确立政治伦理的国会议员资产公开法》,日本首相、大臣都是国会议员,自然受“国会议员资产公开法”的制约。该法规定需要公开的资产项目包括:拥有所有权的或者拥有使用权的土地、房产、存款、有价证券、车船飞机及工艺品、高尔夫会员证、债权债务等诸多项目。当选议员的《资产报告》等报告书将被保留7年,平时在议会阅览室对外公开,可以自由抄录,但禁止拍照。

  1995年,日本各级地方政府和议会依据该法制定了相应的资产公开规定。

  2001年,日本内阁会议通过了“大臣规范”,其中规定首相、正副大臣、政务官在就任和离任时,要公布包括配偶和子女在内所有家庭成员的资产状况。“大臣规范”还规定,在职期间不能交易有价证券、不动产及高尔夫会员证,持有的股票要交由信托银行,且不能解约和变更股票。

  但是,日本的官员财产申报制度中并不要求官员公布拥有的现金状况,而且房产、土地也不是按照时价计算,所以纵使日本的官员财产申报制度已走过十余年的历程,但在实践中仍很难完全反映出真实的官员资产状况。

  俄罗斯

  2008年,当时的俄罗斯总统梅德韦杰夫正式批准并签署了经俄罗斯议会上下两院通过的《俄罗斯联邦反腐败法》,这部法律进一步明确了“腐败”的定义,确立了预防和打击腐败的主要原则。2009年初《俄罗斯联邦反腐败法》生效,2009年5月18日梅德韦杰夫颁布了五项总统令,标志着俄罗斯初步建立了官员财产申报制度。

  《俄罗斯联邦反腐败法》中最引人注目的是条款就是涉及官员财产申报制度的条款:“国家公务员应公开申报其本人及其配偶、子女的收入、房产、资产和收入情况”。根据该法规定,目前的申报主体分为任联邦国家公务员及其配偶和未成年子女,属于非营利组织性质的国有公司负责人及其配偶和未成年子女。各类申报主体申报的信息是一致的,即关于收入、财产和财产性债权债务的信息。同时该法还做出明确规定,希望获得国家公职职位的公民不提相关财产信息或者故意提供不真实信息,将失去获得相应职位的机会;国家公职人员如果不提供或故意提供虚假申报信息,将被解除国家或地方公职,或者依联邦法律承担其他纪律责任。